2019年12月25日，最高人民法院发布了《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》（法释[2019]19号）（以下简称“新《民事证据规定》”）（100条）。“新《民事证据规定》”修改的条款（115条），其中，保留了“原《民事证据规定》”的11个条款，修改了41个条款，新增了47个条款。这不仅超过2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）（以下简称“原《民事证据规定》”）（83条）的数量，而且修改的幅度之大、内容之多也令人触目惊心。此次修改不仅仅是一次全面修订，其条款的内容反映出今非昔比，这种釜底抽薪的变化是对民事证据的重新布局，实质上是民事证据规定的“旧瓶装新酒”。然而，在“新《民事证据规定》”的100条规定中涉及鉴定的条款就有26条（包括有专门知识的人），占该规定条文数量的1/4，其中，新增鉴定条款又约占整个鉴定条款的60%。这种大幅度对鉴定问题的修订，彰显出鉴定在民事证据中的重要地位与实践中的突出作用。基于此，有必要对鉴定问题作专门的诠释，以便充分揭示“新《民事证据规定》”对鉴定规制的意蕴，从而保证鉴定能够发挥协助当事人和法官发现案件真相的功能，同时又可消解因对鉴定规定的解释偏差而可能出现影响鉴定本质的风险，以免再现不断重复的“鉴定争议”而侵蚀司法公正。

一、“新《民事证据规定》”修订鉴定的背景

自2001年颁布“原《民事证据规定》”到2019年修订颁布“新《民事证据规定》”历经了18年之久，在司法实践中发挥作用的同时，有些规定远远不能适用现代诉讼，而有些内容与法律规定存在冲突。基于此，最高人民法院决定修订。从2015年启动修订工作到经最高人民法院审判委员会第1777次会议讨论通过也历时4年。其间，几易其稿，多次征求意见，历经了83条的“原《民事证据规定》”到125条的《征求意见稿》再到100条的“新《民事证据规定》”，不仅条款的数量上发生了重大变化，而且在司法解释的名称上出现了《关于民事诉讼证据的解释》与《关于民事诉讼证据的若干规定》的不断反复。1这其中的一波三折反映了司法机关内部对此问题存在分歧以及在司法改革背景下如何作出内容调适仍有难度。因此，对“新《民事证据规定》”的解读需要对其修改的历程与变化，尤其是背景有所了解，否则难以把握其内容的内涵，甚至会导致对现有条款作出不当诠释，进而引起适用上的困惑与争议。

1.司法改革对“新《民事证据规定》”鉴定内容的影响

司法改革尤其是审判方式改革是民事证据规则发生变化的缘由。1998年7月6日，最高人民法院出台的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（法释[1998]14号）对当事人举证和法院调查收集证据等问题作出了具体规定（自2019年7月20日不再适用）；1999年10月20日，最高人民法院印发了《人民法院五年改革的纲要》（法发[1999]28号），并提出“在总结经验的基础上，2000年底前，对证据适用规则作出规定。”2001年12月6日，最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了“原《民事证据规定》”。“原《民事证据规定》”在一定范围内扩大了民事诉讼中有关证据的范围并突破了法律的一些规定。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对人民法院审判工作提出了新的更高的要求。2015年2月26日，最高人民法院发布的《关于全面深化人民法院改革的意见—人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》（法发[2015]3号）中的“建立以审判为中心的诉讼制度”规定了“完善民事诉讼证明规则。”“严格落实证人、鉴定人出庭制度。”为了坚决贯彻中央决定精神，进一步落实民事诉讼法的规定，回应民事审判实践的需要，尤其是伴随司法责任制的施行，修订了“原《民事证据规定》”。因“绝大多数鉴定机构自负盈亏，个别机构逐利性较强，盲目追求案件数量，机构内部管理不规范、鉴定程序不规范、违规收费、超范围执业以及不正当竞争等问题都不同程度存在”2，修订“原《民事证据规定》”时强化了鉴定人的责任。从民事诉讼的诚实信用原则出发，在要求当事人具结、证人签署保证书的基础上强调鉴定人的“承诺”，以至于5个条款（第33条、35条、40条、42条和81条）作出了“退还鉴定费用”的规定，以及第38条的出庭费用自行承担的规定。强化鉴定人经济责任的条款占新增鉴定条款的40%，再次折射出通过规定鉴定人责任倒逼司法改革的方向。

2.司法鉴定制度改革对“新《民事证据规定》”鉴定条款的浸染

我国司法鉴定体制的改革源于1999年国务院“三定”方案赋予了司法部“指导面向社会服务的司法鉴定工作”的职能。2005年2月28日十届全国人大常委会第十四次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》。人民法院也针对司法鉴定制度改革问题不断出台了相关规定：2001年最高人民法院颁布了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》；2002年最高人民法院下发了《人民法院对外委托和组织司法鉴定管理办法》和《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》；2007年最高人民法院颁布了《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》。2017年中央全面深化改革领导小组第37次会议审议通过、“中办”“国办”下发了《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》。2018年最高人民法院的“三大司法技术工作信息平台”正式上线，分别为“人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台”“人民法院专家库信息平台”“人民法院组织诊断工作信息平台”。人民法院委托鉴定工作实行对外委托名册制度。3由于“民事案件涉及到法律之外的技术性、专业性的问题，需要鉴定的情况很多。人身损害赔偿，经常会需要进行鉴定，因为伤残的程度的鉴定意见是作为裁判的重要依据。如果不能准确的确定受损害的程度，法院就难以作出公正的裁判。”由此，在人民法院不再设立鉴定机构而不断强化司法技术辅助和司法鉴定人名册管理的背景下，从加强鉴定管理的视角出发，“新《民事证据规定》”增加了对鉴定委托的管理、鉴定人承诺和故意作虚假鉴定的制裁以及鉴定人撤销鉴定意见的后果等方面的严格规定，旨在进一步规范民事诉讼中的鉴定活动，充分发挥鉴定在民事诉讼中的应有作用。4

3.“新《民事证据规定》”对相关法律、司法解释的补充

我国《民事诉讼法》历经了2007年、2012年、2017年的三次修改，其修改均在“原《民事证据规定》”后，其涉及鉴定的主要条款共4条（第76条、77条、78条和79条），《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）涉及鉴定的条文数量亦不多（第121条、122条、123条和124条），实践中反映出来的有关鉴定的相关问题未能得到充分解决。为此，“新《民事证据规定》”“根据2012年民事诉讼法和2015年《民事诉讼法解释》的规定，补充、增加了一些新的制度和规则。对于一些已经吸收到《民事诉讼法解释》中的原《民事诉讼证据规定》的内容，《修改决定》也有所调整。因此，在贯彻执行过程中，要注意《修改决定》与已有司法解释的不同，注意分析变化的原因及内在逻辑，做到准确理解、正确适用。由于《修改决定》对于《民事诉讼法解释》中已经作出规定的内容原则上不再规定，在适用时要注意结合民事诉讼法和《民事诉讼法解释》的内容。”5“从长期的民事审判实践来看，鉴定在一定程度上存在着不规范的情况，影响鉴定意见的质量和案件查明事实的准确性，也影响案件审理的效率和当事人权利的保障。”6基于此，“新《民事证据规定》”针对鉴定作出了数量较多的规定，以期解决司法鉴定不规范的问题。“新《民事证据规定》”作为对鉴定的专门性规定，需要与作为一般性规定的《民事诉讼法解释》在适用中充分协调。如人民法院应当依职权委托鉴定，需符合《民事诉讼法解释》中规定的涉及可能损害国家利益、社会公共利益的，涉及身份关系的以及公益诉讼等情形（第96条）。同时，“新《民事证据规定》”作为一般性证据规定，需要与其他专门性规定保持在适用上的衔接。如与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》，“处理破产财产前，可以确定有相应评估资质的评估机构对破产财产进行评估，债权人会议、清算组对破产财产的评估结论、评估费用有异议的，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定7处理。”

基于以上的讨论，可以发现，将“新《民事证据规定》”条款置于上述三大背景之中并结合该规定的目的对其加以诠释，可以避免简单、机械地理解条文或者僵化地适用条文，从而更有利于发挥民事诉讼法“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非”的功能。

二、“新《民事证据规定》”修订鉴定的变化与诠释

“原《民事证据规定》”主要通过第25条至第29条对鉴定问题作出原则规定。而“新《民事证据规定》”的变化共有26条涉及鉴定，其中新增15条、修改9条、删除2条。基于以上修订鉴定内容的背景，综观“新《民事证据规定》”关于鉴定问题的规定之整体结构，对其从条款的修改、新增和删除方面予以理论上的诠释与理解上的说明。

1.“新《民事证据规定》”对鉴定修改内容的解读

“新《民事证据规定》”保留“原《民事证据规定》”的11个条款中未涉及鉴定问题，其修改的条款分别为第27条、31条、32条、36条、40条、41条、80条、82条和98条共9个条款，在修改的条款中保留了根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取鉴定方法进行证据保全（第27条）、“鉴定人不具备相应资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定意见明显依据不足的”等情形的重新鉴定（第40条）、对鉴定人合法权益依法保护以及对鉴定人打击报复的，依照民事诉讼法第110条、第111条的规定进行处罚（第98条）等内容。同时，保留了原有的“鉴定书”称谓，没有采用《司法鉴定程序通则》的“司法鉴定意见书”。其具体修改的内容主要体现在以下几个方面。

一是“新《民事证据规定》”将当事人申请鉴定应当在“举证期间内”提出修改为在人民法院“指定期间内”（第31条）提出。这一条文是在《民事诉讼法解释》第121条第1款的意涵之内，在“原《民事证据规定》”（第25条）的基础上修改而来的。当事人申请鉴定的期限不再局限于“举证期限内”，既符合司法实践的情况，也与《民事诉讼法解释》第121条“当事人申请鉴定，‘可以’在举证期限届满前提出”的规定保持一致。实践中，当事人申请鉴定的情形有的发生在庭前，有的存在庭审中或庭审过后。如果硬性规定申请鉴定仅限于在开庭前的举证期限内提出，不仅实践中难以操作，还可能会造成诉讼拖延。由于“新《民事证据规定》”规定了人民法院对鉴定的释明义务，鉴定的申请更需要在开庭过程中予以把握，对案件后续审理中发现需要鉴定的事项亦应特别关注，这样规定也更有利于促进诉讼活动查明事实真相。“指定期间”具有一定的灵活性，但也存在一定的随意性，特别是指定期限的长短无明确规定，这就需要人民法院在“指定期间”时从维护当事人权利的视角考虑，体现对鉴定释明的义务本质，为当事人咨询专家预留合理空间，不宜通过指定过短的时间逼迫当事人就范。对此，指定期限一般不应少于3日。同时，依本条第2款鉴定的申请主体为“对待证事实负举证责任的当事人”，在对其释明时，须结合原被告双方提供证据的证明情况作出具体说明，以免对该主体究竟为证据的持有方还是质疑方产生分歧与争议。

二是将当事人协商确定的鉴定人由原来的“有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员”修改为“具备相应资格鉴定人”（第32条），这与《民事诉讼法》仅仅规定“鉴定人”没有规定“鉴定机构”保持一致。这里的“鉴定人”不仅包括以个人名义接受法院委托从事司法鉴定的鉴定人员，也包括接受法院委托从事司法鉴定的鉴定机构（第36条）。这一规定得以有效执行的前提，是必须存在可供选择的名册且名册存在鉴定人专业情况和鉴定实践的介绍，否则协商确定鉴定人就会存在盲目性。同时还需要对《司法鉴定程序通则》第11条规定的“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”以及实践中人民法院要求当事人通过摇号选择鉴定人作出解释。司法鉴定机构统一办理的是“接受委托从事司法鉴定业务”，而非是委托的办案机关确认的或者依职权确定的鉴定人。“司法机关或者诉讼当事人无论出于何种原因希望确定由某个鉴定人提供鉴定意见的，也必须通过该鉴定人所在的鉴定机构办理委托手续”。8当事人协商确定鉴定人是指其在名册中协商确定鉴定人，而非超出名册范围自由选择，但人民法院提供鉴定人名册不得有限制。如果当事人协商从名册中通过摇号确定鉴定人，人民法院应当允许。例如，2017年3月27日《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2017]20号）第9条规定：“当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。”“当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定；当事人不同意的，由人民法院指定。”“鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。”但法院指定鉴定人的，应当根据鉴定的事项确定鉴定人，不宜再由当事人摇号确定。指定鉴定人是人民法院职责之所在，为了敦促其积极履行职责，防范其逃避因指定鉴定人可能带来问题，需要确定人民法院指定鉴定人的方式或者方法，确保鉴定得到高质量的执行。

三是明确了鉴定的委托主体是法院，而非是当事人。这一问题在“人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。”（第32条第3款）以及“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称……”（第36条）再次得到确认。在鉴定委托上充分体现了职权主义诉讼模式，强调当事人仅仅是申请鉴定、协商选择鉴定人以及缴纳鉴定费用的主体。鉴定意见作为法定的证据种类，基于职权主义诉讼模式，只有人民法院委托鉴定人或者鉴定机构出具的意见才是《民事诉讼法》第63条确定的八类法定证据种类中的鉴定意见，以至于“新《民事证据规定》”将“原《民事证据规定》”第28条规定的“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”修改为“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”（第41条）。从将“鉴定结论”修改为“意见”以及将“申请重新鉴定”修改为“申请鉴定”来看，否定了一方当事人自行委托有关部门出具的意见具有鉴定性质，即使是一方当事人自行委托的有关部门是纳入名册的鉴定机构或者鉴定人也是如此。我国《民事诉讼法》对鉴定适用与大陆法系国家一致，对于涉及专门性问题的事实，法院收集、调查相关证据的主要手段是委托具有相应资格的鉴定机构对专门性问题得出鉴定意见。同样，只有人民法院委托鉴定人出具鉴定意见的诉讼活动，才是民事诉讼法上的鉴定。这种规定清晰地区分了诉讼外专家意见与民事诉讼过程中的司法鉴定，弱化了当事人在鉴定问题上提供证据或者举证的意义。但这些规定与“新《民事证据规定》”新增的“退还鉴定费用”的规定存在一定冲突，此问题将在增加内容中予以论述。

根据上述规定，当事人自行委托或者其他机关委托的鉴定人作出的意见不同于民事诉讼的鉴定意见，但该规定并未否定当事人自行委托相关鉴定机构或者鉴定人获得意见的行为。这种意见在性质上仅是书面证据材料，可视为当事人陈述。也有观点认为，当事人单方委托鉴定获得意见在证据性质上属于私文书证，9但是，私文书证是相对公文书证而言的，仅仅是存在争议证明方式与制作主体的不同，其同样属于书证的一种。书证是对案件情况的客观记载，而单方委托有关机构或人员出具的意见是通过其自身知识对专门性问题所作的主观结论性陈述，二者在性质存在不同，不能混为一谈。一方当事人自行委托获得的意见在性质和功能上类似于《民事诉讼法》第79条规定的专家辅助人意见，其功能是辅助当事人就专门性问题进行说明。《民事诉讼法解释》第122条规定：“当事人可以依照民事诉讼法第79条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。”“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”“具有专门知识的人”具有相应鉴定资格，依照鉴定规则提出意见，可以弥补当事人专门知识的不足，协助当事人有效参与相关诉讼活动。因此，将一方当事人自行委托获得的意见作为当事人陈述顺理成章。如果另一方当事人“没有证据或者理由足以反驳的”，即使申请鉴定，人民法院是否一般也不准许，对于这种反向理解是值得考虑。如果鉴定是有权机关委托的，符合法律的规定，且鉴定意见由具有相应资格的鉴定人按照技术规范和法定程序进行鉴定，出具的意见不因人民法院委托或者其他有关有权机关委托而存在本质上的差异。对于除人民法院外的办案机关基于职权依法委托的鉴定，其鉴定意见在民事诉讼中应作为鉴定意见，例如，人民调解委员会、仲裁委以及纪检监察部门依法委托鉴定人进行鉴定而获得的鉴定意见进入民事诉讼后，一般应当将其视为民事诉讼法中的鉴定意见，以保持诉前纠纷解决与诉讼解决在证据上的衔接，保持民事诉讼与刑事诉讼、行政诉讼对待鉴定意见的同等性，不可一概排除其作为鉴定意见的法定证据性质。

四是在本次修订中，“新《民事证据规定》”对鉴定人出庭作出了适当的程序限制，将鉴定人书面答复作为鉴定人出庭作证的前置程序。一方面要求人民法院在向当事人送达鉴定书时，应当指定对鉴定书的异议期间。当事人应当在指定异议期间内以书面方式提出异议，否则被视为对鉴定书的内容无异议，但该异议不具有直接引起鉴定人出庭作证的程序效力。同时，当事人在指定异议期间内向人民法院提交的异议书，应载明异议内容及依据、理由，以供鉴定人有针对性的答复。鉴定人针对异议进行解释、说明或者补充等，作出答复，足以将当事人的异议解释清楚的，无需通知鉴定人出庭作证。另一方面，若鉴定人的书面答复不能消除当事人的异议且当事人要求鉴定人出庭作证或者人民法院存在疑问的，人民法院可以通知鉴定人出庭作证，接受质证或者质询。如果异议涉及鉴定意见的专门性问题，在申请鉴定人出庭作证时必须考虑同时申请具有专门知识的人员出庭，对鉴定意见进行质证或者提出意见。从其规定来看，鉴定人庭外答复应当为常态，鉴定人出庭作证为例外。另外，“新《民事证据规定》”增添鉴定人出庭作证“可以在庭审结束后书面答复”（第80条），使其与新增的第37条对异议鉴定书的解释、说明或者补充相衔接。对鉴定意见存在瑕疵的，规定了可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的（第40条），旨在最大限度控制不应有的重新鉴定影响诉讼效率问题，也有利于防止重新鉴定转化为“重复鉴定”，进而衍生久鉴不决的问题。

2.“新《民事证据规定》”对鉴定新增内容的诠释

“新《民事证据规定》”通过第24条、30条、第33条到42条以及79条、81条、83条、84条、93条、99条等新增了鉴定人签署承诺书、当事人和法院协作启动鉴定、不配合鉴定和鉴定超期的法律后果、鉴定书异议的程序以及法院对鉴定书内容的审查尤其是“委托鉴定的内容、要求”和“鉴定所依据的原理、方法”等内容。这些内容集中体现在以下方面。

一是在民事诉讼的职权主义模式下，“新《民事证据规定》”在一定范围内规范了人民法院在民事诉讼中的职责。通过人民法院依法履行职责，保证正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件。保证鉴定材料真实、客观、充足而不被损坏、污染的职责。“人民法院调查收集可能需要鉴定的证据，应当遵守相关技术规范，确保证据不被污染”（第24条）。不仅如此，“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”（第34条）。将这两条结合起来理解，人民法院不仅需要保障“需要鉴定的证据”不被污染，保持鉴定证据的客观真实，而且还需要经过当事人对鉴定材料质证，为进行鉴定奠下坚实的基础。对此问题需要从三个方面进行解读。（1）人民法院调查收集可能“需要鉴定的证据”是否就是“鉴定材料”，与“专门性问题”是否是同一个概念，“鉴定的证据”与质证的“鉴定材料”和“鉴定的根据”之间究竟存在何种逻辑关系。由于提供主体存在差别，不同法律与司法解释对鉴定实务中的“检材”作出了相异的规定。由当事人提供但未被采纳作为证据的称为“证据材料”，法院收集的必然作为证据。同时，专门性问题在不同程序或者阶段具有不同称谓。除“证据”“证据材料”外，其在鉴定程序中称为“检材”。（2）人民法院收集可能需要鉴定的证据，因法官缺乏专门知识需要由法院委托具有专门知识的技术辅助人员协助进行。否则，鉴定材料需要达到的证据要求以及提取、保管与转交等各个环节的技术规范难以遵循，“确保证据不被污染”难以实现。因此，“人民法院调查收集可能需要鉴定的证据”，应当对收集、移交和保存的技术规范等作出说明。（3）基于“未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”，人民法院调查收集可能需要鉴定的证据也应组织当事人进行质证，以免因“不得作为鉴定的根据”节外生枝引发新的纠纷，造成鉴定的争议，因此引发的鉴定费用不适用退还的规定。

一方面，法官释明待证事实需要鉴定的职责。人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间（第30条）。这种释明是法官应尽的一项举证指导义务，所以采用“应当”向当事人释明。经过释明后，是否对待证事实申请鉴定仍属诉讼当事人享有的一项权利，当事人有权放弃。这一规定是对其他司法解释的吸收。例如，2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条第1款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”，确定了人民法院对建设工程领域相关鉴定事项的释明义务。司法实践涉及需要通过鉴定意见证明的待证事实纷繁复杂，当事人或者诉讼代理人可能难以认识到自己需要就主张的待证事实申请鉴定，或者无法提出准确的鉴定事项。如果法官在诉讼中未对鉴定问题进行适当引导，当事人极有可能无法提出恰当的鉴定申请，导致其因未能承担相应举证责任进而无法通过诉讼实现司法正义。因此，法官认为待证事实需要鉴定的，应当履行释明义务。法官就待证事实证明问题的释明，应当明确地向负有举证责任的一方当事人进行，告知其享有申请鉴定的权利以及不提出申请的不利后果。法官释明后由当事人自主决定是否接纳释明内容，如果当事人不申请鉴定、申请超过指定期限或者逾期未预交鉴定费用的，视为放弃申请。因负有举证责任的当事人放弃申请鉴定致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

我国借鉴德、日等国立法，司法解释中法官释明相关规定的表述均使用“应当”，法官必须履行。如果法官未履行释明义务或者释明存在错误，致使事实不清或者裁判不当的应当承担发回重审等相应的法律后果。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条第2款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照《民事诉讼法》第170条第1款第3项的规定处理。法官对于释明问题需要谨慎考虑，在发生鉴定时机不成熟、鉴定不具备条件或者无法鉴定的情形时，应当寻求合理的替代方式，不宜向当事人释明，以免引发不必要的争议。

另一方面，按时通知鉴定人出庭作证的职责。鉴定人依照《民事诉讼法》第78条规定的出庭作证情形的，人民法院应当在开庭审理3日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。委托机构鉴定的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭（第79条）。对此条的规定需要结合第38条规定的“通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议”来理解。也就是说，人民法院通知鉴定人出庭应当在当事人预交鉴定人出庭费用后，如果当事人不预交鉴定人出庭费用，则法院不通知鉴定人出庭。那么，该出庭费用是由法院在通知鉴定人出庭时移交鉴定人还是由鉴定人先行垫付？基于第39条规定的“人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。”那么，鉴定人是否有权因法院未转交出庭费用而拒绝出庭呢？一般而言，法院应当在通知鉴定人出庭的同时转交出庭费用，法院也可以在开庭后基于鉴定人出庭的天数和人数来转交鉴定费用。但是，“鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的”规定（第39条）在实践中仍存在一些难以解决的问题：如果未发生需要鉴定人出庭作证的情形，其出庭费用是否需要退还？如果不退还，鉴定人获得的出庭费用明显不当；如果退还，鉴定人因此开出鉴定发票的，如何解决发票的税收。这些实践中的问题可能是修订者缺乏足够重视或者对鉴定实践不了解所致。有关鉴定费用问题因受鉴定管理部门以及其他相关部门管理，需要慎重对待。

二是增加了明确鉴定人相关责任的法律规定，通过对鉴定人的责任追究，特别是鉴定费用的退还，倒逼鉴定人履行鉴定职责。其具体内容包括以下6个方面。

(1）增设了鉴定人签署承诺书的制度。根据《民事诉讼法》的精神，“新《民事证据规定》”在《民事诉讼法解释》的基础上增加鉴定人签署承诺书的规定（第33条），以此增强鉴定人内心约束，促进民事诉讼诚实信用原则在司法鉴定中的落实。鉴定人承诺未采用证人保证书以及当事人具结书的方式，以示鉴定人与证人、当事人的区别。因为鉴定人不仅存在与证人、当事人不同的回避制度，而且还具有可替代性，其承诺书以对某件事或某个项目作出相关承诺为主，一般为对自身行为的承诺，强调鉴定人对鉴定行为负有客观、公正、诚实等义务，而保证书与具结书是对自己行为愿意承担法律责任的明示承诺，“新《民事证据规定》”采用保证书、具结书和承诺书仅以此区别不同诉讼参与人在诉讼中扮演不同诉讼角色而已，其意义没有本质上的差异。

(2）增设人民法院的指定鉴定期限制度。《民事诉讼法》《民事诉讼法解释》以及“原《民事证据规定》”对鉴定人在鉴定期限内没有完成鉴定的情况均未给出具体应对措施。人民法院对于鉴定人较长时间未提交鉴定书的情况，往往只能是多加催促鉴定人尽快完成鉴定，当事人则是不断向司法行政机关投诉，诉讼周期因鉴定而拖延的情况时有发生。“有的司法鉴定时间过长，已经严重影响了案件审理进程，妨碍了当事人权利的及时救济。”10基于此，“新《民事证据规定》”确定了人民法院的指定鉴定期限制度。然而，这种指定鉴定期限制度存在两个方面需要讨论的问题：一方面是这种人民法院单方指定的鉴定期限如何与《司法鉴定程序通则》规定“商定的鉴定时限”（第16条）、“30个工作日内完成鉴定”（第28条）、《公安机关鉴定规则》的“15个工作日”（第33条）相协调的问题；另一方面是如何保障人民法院指定的鉴定期限符合鉴定活动需求的问题，不同鉴定的鉴定期限不同，如果指定期限不科学会影响鉴定的质量或者出现鉴定人拒绝接受鉴定的情形。为了解决上述问题，人民法院在指定鉴定期限时，需要考虑相关部门规章有关鉴定期限的规定。同时还要注意“经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人”的规定，为鉴定人实施上述工作预先留下必要的时间，特别是当经过当事人质证作为鉴定根据的材料需要补充检材时，更需要为鉴定人指定足够的鉴定期限。况且，这些问题均可能发生在委托鉴定之后，如果在“委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限”，严格按照委托书确定的鉴定期限，则易出现上述难以解决的问题。如果机械地适用“新《民事证据规定》”或者人民法院不顾鉴定实践而一意孤行地单方面指定鉴定期限，最终会因鉴定难以完成，而给法院查明案件事实带来更多的困难，出现事与愿违的后果。因此，鉴定期限一般应采用约定的方式，并约定可能出现延长情形的解决方式，不宜简单指定鉴定期限。

(3）明确鉴定人对当事人或者法院异议的解释、说明或者补充的答复义务。鉴定人对当事人或者法院的解释、说明或者补充的答复义务存在两类：一是人民法院收到鉴定书后，鉴定人对当事人或者法院异议的解释、说明或者补充义务（第37条）；二是在法庭上，鉴定人就鉴定事项对当事人的异议和审判人员的询问的答复义务。这种答复一般应在法庭上采用口头方式进行；当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复（第80条）。后者规定的答复形式相对明确。而对于前者，鉴定人对当事人或者法院异议的解释，一般可采用口头的方式，但对于当事人或者法院异议的说明或者补充应当采用书面答复的形式。无论采用何种方式，法院均应记录在案。鉴定人对当事人或者法院异议的解释、说明或者补充应当与鉴定意见瑕疵的补正、补充鉴定区别开来，如果在鉴定人对当事人或者法院异议的解释、说明或者补充的过程中发现鉴定书存在瑕疵的，应当采用鉴定意见瑕疵的补正、补充鉴定的方式解决，不可采用鉴定人对当事人或者法院异议的解释、说明或者补充的答复替代鉴定意见瑕疵的补正、补充鉴定，否则将影响鉴定意见作为证据的完整性。

(4）鉴定意见的撤销制度。理论上对于鉴定意见是否准许撤销曾经作过讨论并存在分歧。11“新《民事证据规定》”对采信后鉴定意见的撤销作出明确的限制，与理论上的观点颇为相近。“新《民事证据规定》”规定，鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照民事诉讼法第111条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用（第42条）。之所以如此，是因为通过修改和上述规定，进一步规范民事诉讼中的鉴定活动，充分发挥鉴定在民事诉讼中的应有作用。12实践中，时常存在法官依据鉴定意见作出了裁判后，鉴定机构出于各方面（主要是当事人投诉或者所谓的“闹鉴”等）的原因又撤销了人民法院已经采信的鉴定意见，从而导致依据已被撤销的鉴定意见作出的裁判失去了证据基础。这一做法不同程度地影响了法院的审判权威性，也影响了对当事人权利的保护，为此，“新《民事证据规定》”确立了鉴定意见的撤销制度。对此制度需要从三个层面进行理解。

第一，撤销、撤回与不采信鉴定意见的区别。“新《民事证据规定》”仅仅限制了鉴定意见被采信后的撤销，而非是其未采信前的撤回，两者的分界在于人民法院是否采信。鉴定意见是否可以撤销取决于鉴定意见质证后是否采信，而非鉴定人出具鉴定意见后可随时撤销。因为鉴定意见作为证据出具后不仅存在是否被人民法院采信的问题，而且还存在鉴定意见是否被接受或者因重新鉴定而不作为证据问题，这些均不影响法院的裁判力。其中，不乏未被采信的鉴定意见也可能是科学的。对此需要把握好撤销的时间节点。

第二，人民法院对于采信后的哪些鉴定意见准许鉴定人撤销，其鉴定人撤销的何种理由为正当理由。正当理由应属于对鉴定意见存在实质性影响且影响司法公正的理由，该鉴定意见本质是其不能作为定案的根据或者法院不应采信。对此可结合是否符合重新鉴定的情形予以判断。例如，鉴定人不具备相应资格以及鉴定程序严重违法（如属于回避情形没有回避的）等。所以人民法院准许撤销的情形，鉴定人也会承担相对其他鉴定问题较重的法律后果。如果有些理由正当甚至在撤销上存在正当缘由，但因不严重违反法律以及不涉及鉴定意见作为定案根据的实质，人民法院可以不准许撤销。

第三，对于人民法院未采信前的鉴定意见是否可以撤回？其撤回是否需要经过人民法院准许？其撤回可能带来哪些法律后果？鉴定人在出具鉴定意见后一般不得自行单方撤回。因为鉴定人出具鉴定意见后，原委托关系终止，其鉴定意见处在法院的掌控中，且人民法院需要向当事人送达鉴定书，鉴定人在此期间无权单方撤回其鉴定意见。如果鉴定人发现鉴定存在瑕疵的，可以告知人民法院通过补正方式解决；如果存在实质性错误，可以通过补充鉴定的方式解决。基于此，鉴定人撤回鉴定意见也需要经过人民法院准许，否则不发生效力。法官认为鉴定意见存在瑕疵且不符合重新鉴定情形的，可以通过补正、补充鉴定的方式解决。另外，“新《民事证据规定》”将“缺陷鉴定意见”修改为“瑕疵鉴定意见”，对于存在瑕疵的鉴定意见，如果采信后案件尚未作出判决的，人民法院应将存在瑕疵的鉴定意见及时告知当事人并重新组织质证，通过质证决定是否重新鉴定，是否更换鉴定机构等事宜。案件已经作出判决但尚未生效的，人民法院应立即告知当事人，由当事人根据鉴定意见对定案结果的影响决定是否上诉，以此充分保障当事人的知情权和上诉权。如果当事人提出上诉的，一审法院应当将存在瑕疵鉴定意见的说明随卷移送至二审法院，由二审人民法院决定是否组织质证或是否进行重新鉴定。如果一审或二审判决已经生效，由作出生效判决的人民法院审查鉴定意见的瑕疵是否影响了案件处理结果，进而决定是否启动审判监督程序。同时，人民法院也应当将该瑕疵说明及审查结果及时告知当事人，保障当事人的申诉权。案件判决生效后，因其他原因启动审判监督程序的，接收瑕疵说明的法院应当将该说明移送至再审法院，由再审人民法院审查该瑕疵说明。经审查认为对案件事实认定有影响的，应组织当事人听证并决定是否重新鉴定等有关事宜。对于鉴定人或者鉴定机构发现鉴定意见存有瑕疵而不向委托法院作出说明的，司法鉴定主管部门应规定相应的惩罚措施，可以决定停止对其委托业务，情节严重的可以从法院编制的司法技术专业机构、专家名册中予以除名。13

(5）重新规范了重新鉴定启动程序与条件。对于重新鉴定启动程序与条件的理解应当不限于“新《民事证据规定》”规定的“鉴定人不具备相应鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足以及不能作为证据使用的其他情形”，还包括“当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定”（第81条）以及《民事诉讼法》第139条规定的“当事人在法庭上可以提出新的证据。当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定”的情形。在重新鉴定的情形中一直存在争议的是“鉴定意见明显依据不足”。审判实践中，鉴定人迫于种种压力或受其他因素的影响，出具的鉴定书中对鉴定事项有时没有明确的意见，或只有鉴定结论而对鉴定过程、依据、鉴定材料等缺乏必要的说明，造成鉴定结论没有意义或质询困难。14然而，这一问题又涉及鉴定意见的实质性判断，即依据不足的“明显”与“不明显”的界限判断。因为这一问题主要涉及鉴定原理、方法，特别是鉴定书分析判断是否符合逻辑以及有无违背科学常识。司法实践中，由于法官无专门知识应对鉴定意见，对鉴定意见明显依据不足的认定往往会流于泛化，将其取决于当事人对原鉴定意见的异议，不利于纠纷的公正及时解决。15对此理解应当着重考虑鉴定意见与其依据之间的关系，基于鉴定的依据能否推导出鉴定意见，而非是鉴定意见本身是否“明确”。如果根据鉴定依据无法得出鉴定意见或者得出不同鉴定意见抑或仅能得出不确定性意见，这种情况与“鉴定意见明显依据不足”分属于不同的情形。根据鉴定依据无法得出鉴定意见或者仅能得出不确定性意见时，要求鉴定人必须作出明确的鉴定意见否则出庭费用自己承担，则属于对该项的错误适用。鉴定实践中，鉴定意见可分为确定性鉴定意见和非确定性鉴定意见。这种不明确的意见仅限于经过“鉴定人作出解释、说明或者补充”后依然不明确，是指能够做到明确但鉴定人没有做到，其“解释、说明或者补充”依然含糊，但对此鉴定意见的判断应当谨慎，一般需要通过相应的专家作出评判。

(6）鉴定人的经济制裁与责任。在鉴定费用问题上，“新《民事证据规定》”通过第23条、35条、40条、42条、81条等规定了退还鉴定费用制度。这种退回鉴定费用，不仅仅是对鉴定所谓“盈利性”定位的收回，也是对复杂、疑难鉴定以及鉴定付出必要成本的剥夺，究其本质是对鉴定性质的误认，特别是对鉴定委托形成的诉讼法律关系与一般民事委托形成的民事法律关系的混淆。因为鉴定委托形成的诉讼法律关系，在这种关系中，鉴定人不仅受回避制度的约束，而且还不得无正当理由拒绝接受委托，否则受到处罚。这不同于一般的民事委托，对此问题曾作出论述，16在此不再赘述。同理，在诉讼法律关系中，当事人提起诉讼，需要缴纳诉讼费用，因法院一审出现错误而被二审改判的，其诉讼费用却不存在退回当事人的情况，鉴定人属于作为诉讼参与人，是受人民法院委托在法庭上扮演穿着“白衣”的法官角色。对鉴定费用的处理应当按照其诉讼参与人的诉讼法律地位解决。人民法院对于虚假鉴定以及鉴定人无正当理由拒不出庭作证等情形影响诉讼顺利进行或者公正裁判的，应当按照《民事诉讼法》第十章对妨碍民事诉讼的强制措施的规定处理，并建议有关主管部门或者组织对鉴定人予以处罚，不宜仅仅纠缠于“要求退还鉴定费用”。在职权主义模式下确认鉴定委托制度而在鉴定费用问题采用当事人主义，混淆鉴定收费的性质，在原有的民事纠纷未解决，又添新的鉴定争议以及费用是否退还的新争议。对此问题需要结合不同条文进行诠释，例如，当事人对鉴定人没有在指定鉴定期限内出具鉴定意见的，享有向人民法院申请另行委托鉴定的权利。如果鉴定人不具有相应正当理由，人民法院应当依法准许当事人提出的另行委托鉴定的申请，并责令鉴定人退还已收取的鉴定费用。但是，若鉴定人具有正当理由，人民法院不应当准许当事人提出的另行委托鉴定的申请，也不能责令鉴定人退还已收取的鉴定费用。

3.“新《民事证据规定》”对鉴定删除内容的说明

“新《民事证据规定》”不仅新增了许多有关鉴定的内容，同时还删除与《民事诉讼法》相冲突的涉及鉴定的条款，对删除条款进行必要的诠释有助于正确理解与适用其他相关条款。“新《民事证据规定》”删除了2条涉及鉴定问题的规定。

一是删除了“原《民事证据规定》”第61条专家证人出庭的规定。对此删除不是弃之不用或者否定此制度，这是因为《民事诉讼法》第79条以及《民事诉讼法解释》第123条对此作了专门规定，这些规定与“原《民事证据规定》”规定的内容相比更详尽，基于《民事诉讼法解释》与“新《民事证据规定》”作为司法解释的关系，没有必要在此进行重复性规定。

二是删除了“原《民事证据规定》”第77条同一事实证据比对证明力大小的规定。其中，“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。这种内容属于不符合现代强化证据裁判主义与自由心证原则的规定，其删除属于对此内容的否定，旨在体现“人民法院综合案情判断证明力”的理念，但如何在实践中剔除这种鉴定与其他证据证明力信赖心理与实践路径的依赖，尚需要更新观念，通过强化质证来逐步实现。

三、“新《民事证据规定》”修订鉴定的问题与正解

基于民事诉讼中的鉴定缺乏可供遵循的具体规则，实践中的做法不尽统一，重复鉴定、多个鉴定结论互相矛盾的情况比较突出。“原《民事证据规定》”以5条内容对鉴定问题作出了原则规定。17而“新《民事证据规定》”将原来的5条扩充到26条，其条文之多是其他规范性文件修改无法比拟。由于鉴定不同于其他证据，尤其是其科学成分使得对此问题的修订较为复杂，修改后的规定难免还存一些需要探讨的问题。这些问题主要体现在以下两个方面。

一是规范鉴定人和法官行为的失衡问题，根据《民事诉讼法》第78条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭。但对如何通知鉴定人出庭未作明确规定。“新《民事证据规定》”规定人民法院有义务在开庭前将出庭时间、地点及要求通知鉴定人，即“鉴定人依照民事诉讼法第78条的规定出庭作证的，人民法院应当在开庭审理3日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。委托机构鉴定的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。”此处“要求”的内容不明，在实践可能会产生一些争议。特别是该条未规定人民法院未按期通知鉴定人出庭的法律后果，这种规定上的缺失暴露出规定仅仅规范其他诉讼参与人，却忽视自我行为的规范，有失规范本身的公允。同时，鉴定人参与诉讼，并非其管理权限由行政管理转化为法院管理，法院是基于其形成的诉讼法律关系来监督其是否履行诉讼法规定职责，而非是行政意义上的管理，否则，实践中存在的鉴定依赖或者“定制鉴定”痼疾可能因管理依然幽魂不散，甚至可能有过之而不及的事与愿违现象。

二是有关条款间的不协调问题。例如，“新《民事证据规定》”第33条规定：“承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。”而有些法律责任超出了承诺书的内容，那么，鉴定人是否需要承担超出承诺范围的责任呢？该责任属于法定责任还是违反承诺的责任未能厘清。特别是在鉴定问题上对“原《民事证据规定》”的修改充分贯彻了职权主义诉讼精神，其鉴定人在诉讼中扮演着“专门性问题法官”的角色，作为法官辅佐人需要赋予其一定的职权。所以，《民事诉讼法》第77条第1款的规定：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”而“新《民事证据规定》”第34条第2款则规定：“经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。”在必要时鉴定人可以“询问当事人或者证人”设置了一个前置程序，致使鉴定人了解鉴定需要的案件材料的权利受到限制。在鉴定费用问题上的规定偏向一般民事商业活动，以至于鉴定费退还上出现一些趋严性的“惩罚性”规定。例如，“新《民事证据规定》”第81条第2款和第42条第2款：“当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。”“人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。”对于“当事人要求”与“责令”退费属于何种行为以及如何救济等问题依然需要解决，不可武断或者强行地采用行政命令方式建构鉴定退费制度。

四、余论

民事诉讼的鉴定问题不仅仅是一个证据问题，也是一个复杂的制度问题。司法鉴定制度与诉讼制度、证据制度共同构成层次不同的制度体系，在民事证据规定规范民事鉴定问题对促进鉴定制度改革和诉讼制度完善具有重要的意义。此外，在对鉴定证据进行规范时不仅需遵循诉讼规律，还要遵循科学规律，在回应新时代人民群众的司法需求、满足人民法院审判实践需要的同时，更需要借助专门知识推动民事审判程序规范化。民事证据规定需保持与《民事诉讼法》之间的层级关系，同时还应注重与其他相关司法解释、答复、纪要以及规范性文件之间的协调，促进民事证据规定持续不断增强其合法性，通过维护鉴定人应有的法定权利有效提升鉴定质量以及发现真相的能力，积极对民事证据规定作出新的诠释以应对其实施过程中出现的各类在修订过程可能未能考虑的新问题。

注释：

1.修改过程中曾由原来的83条变化为征求意见稿的125条,并采用《关于民事诉讼证据的解释》等变化｡

2.参见宋春雨､潘华明:《民事诉讼证据司法解释修改中的若干问题》,载杜万华主编:《民事审判指导与参考》(总第67辑),人民法院出版社2017年版,第91~113页｡

3.参见最高人民法院办公厅:《关于北京市司法局就登记管理的鉴定机构均进入北京法院专业机构名册意见的复函》(法办函[2019]604号)｡

4.参见姜佩杉:《规范民事诉讼秩序促进公正高效司法-最高人民法院民一庭负责人就<关于修改‘关于民事诉讼证据的若干规定’的决定>答记者问》,《人民法院报》2019年12月27日第3版｡

5.参见江必新:《关于理解和适用新民事证据规定的几个问题》,《人民法院报》2020年1月9日第5版｡

6.参见前引4｡

7.需要说明的是,“原《民事证据规定》”第27条的规定现为“新《民事证据规定》”第40条｡

8.全国人大常委会法律工作委员会刑法室编:《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定释义》,法律出版社2005年版,第23页｡

9.参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用(上)》,人民法院出版社2020年版,第314页｡

10.参见前引2｡

11.对此问题可参考郭华:《司法鉴定程序通则的修改与解读》,《证据科学》2016年第4期｡

12.参见2019年12月26日《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》并回答记者提问｡最后访问日期:2020年3月13日｡

13.参见李阿侠:《关于鉴定机构能否撤回鉴定意见的探析》,天津法院网,最后访问日期:2020年3月14日｡

14.参见最高人民法院民事审判第一庭:《<关于民事诉讼证据的若干规定>的起草说明》,载最高人民法院民事审判第一庭著:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版｡

15.对此问题可参考中华人民共和国最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申3772号｡

16.有关诉讼法律关系问题可参考郭华:《司法鉴定机构及鉴定人被告身份及民事责任的反思与省察》,《中国司法鉴定》2019年第4期｡

17.参见前引14｡

郭华.民事诉讼证据中有关鉴定的诠释与规则适用探讨[J].证据科学,2020,28(02):159-171.