自2002年7月1日《罗马规约》开始生效后,国际刑事法院已经运行将近20年的时间。期间,经过自身的努力和国际社会的支持,国际刑事法院取得了一定的成绩,赢得了相应的尊重。但是,基于自身结构的缺陷和国际关系的复杂性,国际刑事法院也面临着许多困难,国际社会的反对之声也不绝于耳。逮捕执行一直是国际刑事法院运转中的关键问题,没有逮捕就没有审判,也无正义的实现。逮捕对国际刑事法院的影响是深远的,它不仅仅是一个简单的执法问题,更是牵连到整个国际人权体系的根本性问题。在国内司法机构中,逮捕并不是难题,逮捕的执行是高效和有力的。而在国际上,从特设法庭开始,逮捕的执行问题就一直困扰着国际刑事司法机构。之所有上述区别,一个最直接的原因是,国际司法机构没有自己的执行力量,这就如同没有手和脚的巨人,要想行走和工作,就需要人工四肢。而这个人工四肢就是国家当局,没有国家当局的支持与协助,国际司法机构将很难运转。申延之,国际刑事司法机构逮捕的执行要完全依赖于国际合作,没有国际合作,就没有逮捕的执行。逮捕执行本身就是合作问题。需要注意的是,国际刑事法院建立在合约之上,其与有关国家的合作缺乏“强力”支持。相对于特设法庭,国际刑事法院在确保合作方面处于更弱的地位。因此,在逮捕执行合作中,国际刑事法院可能要面临更大的困难。

在本文中,笔者将就国际刑事法院逮捕执行的合作问题展开论述,主要采取实证方法,在分析逮捕执行合作的现实困境基础上,指出其完善路径和发展前景。

一、逮捕执行合作的总体样态

(一)逮捕执行的实践状况

截止到目前,国际刑事法院共有12个情势和27个案件。其中,涉及逮捕令的共有9个情势和23个案件,共签发36个逮捕令(见表1)4。在签发的所有逮捕令中,被撤销的有4个(3个嫌疑人死亡,1个案件不可受理),有效执行的15个,没有执行的17个。已经执行的15个逮捕令,分布比较集中:刚果情势6个、中非情势2个、科特迪瓦情势2个、马里情势2个、中非Ⅱ情势2个。没有执行的逮捕令,分布相对分散:苏丹情势6个、利比亚情势4个、肯尼亚情势3个、乌干达情势2个、刚果情势1个、科特迪瓦情势1个。

表1国际刑事法院逮捕令执行的总体情况

根据《罗马规约》的规定,国际刑事法院管辖权的启动方式有三,即缔约国提交、安理会提交和检察官自行调查。在国际刑事法院涉及逮捕令的9个情势中,民主刚果情势、乌干达情势、中非情势、马里情势、中非Ⅱ情势是缔约国自我提交;苏丹情势、利比亚情势是安理会提交;肯尼亚情势、科特迪瓦情势是通过检察官的自行调查而启动。如果以启动方式的不同,对逮捕令的执行情况进一步细分,那么可以得出如下统计数据(见表2):在缔约国提交情势中,共签发16个逮捕令(去除撤销的逮捕令),执行13个,比率为81.3%,没有执行的3个,比率为18.7%;在安理会提交情势签发的10个逮捕令中,没有执行的比率为100%;在检察官自行调查情势中的6个逮捕令,执行2个5,比率为33%,没有执行的4个,比率为67%。

表2不同情势提交方式下逮捕令执行实践情况

(二)一个初步的结论

从上述国际刑事法院逮捕的实践状况,可以得出初步的结论:一是已经签发的逮捕令中,有超半数没有执行;没有执行的逮捕令,时间跨度较长,如在苏丹、乌干达情势中,逮捕令签发至今,已有十多年之久。二是各个犯罪情势逮捕令的执行情况,总体上分布不均。对于缔约国提交,执行情况良好;对于安理会提交和检察官自我调查,总体情况不容乐观,尤其是安理会提交,没有一个逮捕令被执行。总之,国际刑事法院逮捕执行合作状况总体不佳,执行难已成实践常态。如何有效地开展合作是国际刑事法院急需解决的现实问题。

二、逮捕执行合作的现实困惑

(一)阻碍逮捕执行合作的现实因素

从实践看,国际刑事法院逮捕执行的直接主体是有关国家,主要是情势递交国和犯罪嫌疑人藏匿地所在国。不执行逮捕主要有两种情况,即国家不愿或者国家不能。在上述情况下,国际刑事法院要想执行逮捕,就必须依靠国际社会的支持,以促使或帮助上述国家执行逮捕。上述这些因素,可称为政治因素。在国家不愿执行的情况下,少有国家直接拒绝国际刑事法院逮捕合作要求的,一般是找出法律理由来阻碍逮捕的执行。这样,逮捕执行合作中的阻碍因素主要有政治因素和法律因素。[1]P210在所有没有执行逮捕的犯罪情势中(见表36),阻碍逮捕执行的因素各异,总体如下:刚果情势、乌干达情势是国家不能(后来,乌干达变为国家不愿);苏丹达尔富尔情势、肯尼亚情势、利比亚情势、科特迪瓦情势是国家不愿,同时,上述情势发生国提出的法律理由主要有管辖权和可受理性、请求权竞合、管辖豁免等。

表3阻碍逮捕执行的因素

(二)政治因素

1.国家不愿或不能执行。由上述材料可知,在启动国际刑事法院管辖权的三种方式中,逮捕没有得到执行的情况主要集中于安理会提交和检察官自行调查,15名没有被逮捕的被告人有11名属于上述情况。其原因是,上述情势所在国本来是不希望国际刑事法院介入其国内情势,在国际刑事法院强力介入后,其当然会采取消极对待和不合作的态度。对于缔约国提交的情势,执行效果较好。其原因是,缔约国自己主动提交的行为,意味着它希望把犯罪暴行的人付诸司法,但是由于种种原因,自己不能或不想调查,而是寄希望于国际刑事法院。也正是由于上述情况,缔约国在逮捕的执行方面会更大可能地与国际刑事法院进行合作。[1]P229

需要进一步说明的是,在缔约国提交的情势中,没有完全执行逮捕令的主要是刚果情势、乌干达情势。其中,刚果政府向国际刑事法院递交情势后,一直与国际刑事法院合作,已经执行的5名被告人中,有4名是通过刚果本国逮捕转国际羁押的。目前,只有穆达库拉仍在逃,刚果政府在尽力追捕。在乌干达情势中,逮捕的执行问题较为复杂。2005年国际刑事法院签发了5个逮捕令(2个被撤销),直到2015年才执行一个,还是翁恩自己主动投降而由南非移交至国际刑事法院,另外2个逮捕令的执行前景,从现实情况看,不容乐观。究其原因是,与同处于非洲的刚果情势不同,自乌干达提交情势及法官签发逮捕令后,乌干达境内的冲突并没有结束,政府对反叛武装“圣灵抵抗军”一直无能为力。如乌干达大使在缔约国第五次大会上所说,“圣灵抵抗军”在三国游荡,主要是在国外运行,乌干达无法接触他,所以才把情势提交给国际刑事法院,以便借助国际力量消除战乱。[2]P317

然而,对于乌干达自己不能解决的国内冲突,提交至没有执行能力的国际刑事法院进行司法追诉,不但没有收到理想的效果,而且成为影响“圣灵抵抗军”与政府和平谈判的一个障碍。[3]实际上,正是国际刑事法院的介入,才中止了一直进行的和平谈判。按照古鲁天主教区大主教澳达玛的观点,这将阻碍和平进程,本来双方的信任向好发展,但是由于国际刑事法院的介入,打破了这种信任。乌干达大赦委员会主席彼得·奥内加也认为,国际刑事法院的行动吓跑了原本打算投降的叛军,挫败了和解的努力。[4]P270拯救乌干达儿童组织也发表声明,抓捕行动可能导致更大的冲突,带来“圣灵抵抗军”更大的报复,这将使多年来的和平谈判化为乌有,甚至使通过谈判的方式解决冲突的可能性被完全断绝。[3]

正是因为国际刑事法院介入后的“效果不佳”,再加上国际和国内的压力,使得乌干达政府“不再倾向于逮捕”[5]P478而重拾和平谈判。在此后的谈判中,乌干达政府试图以撤销对“圣灵抵抗军”首领的逮捕令,作为其谈判条件之一。[6]由此可以发现,乌干达政府对国际刑事法院的态度已经由开始的主动提交情势,希望合作,慢慢向不希望国际刑事法院介入转变。对此,国际刑事法院并不同意,认为是乌干达政府自己主动提交情势的,因此其应履行承诺,有义务与院合作。

2.国际支持乏力。对于那些不愿意或不能执行逮捕的国家,没有执行力量的国际刑事法院唯一可做的是寻求国际社会的支持和帮助,以便借助国际力量完成其任务。前南斯拉夫国际刑事法庭在逮捕被告人方面有两个非常明显的时期:第一个时期是从20世纪90年代中期到末期,这个时期由于有关前南国家不配合,致使逮捕的执行效率较低,几乎没有逮捕重要的被告人;第二个时期是从21世纪早期开始,上述国家开始与法庭积极配合,致使逮捕效果明显。[7]P460-461前南国家之所以对国际刑事法院的合作态度发生如此大的变化,在很大程度上要归功于美国、北约和欧盟对其在军事上的打击和在政治上的利诱、威胁。[8]与前南斯拉夫国际刑事法庭一样,国际刑事法院在执行逮捕方面也同样面临国家不合作的难题。在此问题上,国际刑事法院能否取得成功的关键在于是否能得到国际社会强有力的支持。

从实践看,在国际刑事法院逮捕执行中,国际社会整体的支持力度是不足的。苏丹达尔富尔情势是最能说明国际社会支持情况的。在安理会提交该情势之前,联合国就已经对苏丹情势表现出极大的关注。在2005年1593号决议(决定向国际刑事法院提交情势)之前的2004年和2005年间,联合国安理会至少发布了9个决议。在1593号决议通过后,联合国安理会更是以平均每年发布3至4个决议来关注苏丹情势。然而,综观上述决议,其内容多集中于和平解决、人道援助和维持地区稳定等方面,对国际刑事法院的逮捕执行问题基本无涉及。联合国安理会的态度也是世界大国的态度。安理会把犯罪情势提交给国际刑事法院,然而,在其提交后,并没有就情势国的不合作问题表现出应有的关注,采取应有的措施。[9]P105与此同时,与苏丹同处于非洲的一些国家和组织对于逮捕问题,不仅不支持,反而公然反对。本来非洲国家对国际刑事法院把调查的情势主要集中于非洲已有所不满,而国际刑事法院于2009年3月对苏丹前总统巴沙尔发逮捕令,使这种不满达到一个高峰。早在签发逮捕令之前,非盟和平与安全理事会就请求联合国安理会根据《罗马规约》第16条的规定,要求国际刑事法院延期起诉和逮捕巴沙尔,但安理会没有同意。在签发逮捕令之后的同年7月召开的非盟峰会上,非盟确立了不与国际刑事法院合作的原则。正是受非盟的影响,使得非洲一些国家在国际刑事法院逮捕执行中采取消极对待和抵制态度。例如,在逮捕令签发之后,不顾国际刑事法院的反对,巴沙尔相继访问了乍得、肯尼亚、吉布提、乌干达、约旦等非洲国家,开展了一系列外事活动。[10]P45

(二)法律因素

1.案件的管辖权和可受理性。国际刑事法院管辖权是法院受理案件的权能,是解决法院对哪些案件享有受理权的问题。可受理性是指法院在管辖权的基础上,判断某个案件能否行使裁决权的问题,是解决管辖权行使的问题。管辖权是可受理性的前提,可受理性是管辖权的延伸。对于国际罪行,国家与国际刑事法院都有管辖权,但是国家有优先权,国际刑事法院对国家管辖权起补充作用。只有在国家“不能”、“不愿”的情况下,国际刑事法院才行使管辖权。而对“不能”、“不愿”理由的判断是受理性解决的问题,因此,可受理性本质上是解决国家管辖权和国际刑事法院管辖权分工的制度。8《根据罗规约》的规定,对案件的管辖权和可受理性提出质疑,是《罗马规约》赋予被告人或有关国家的权利。就逮捕而言,在法院发出逮捕令后,犯罪嫌疑人、被告人和有关国家有权提出管辖权和可受理性的异议。出现这种情况时,国际刑事法院应首先审查自己对案件是否有管辖权和可受理性。如果法院认定了案件的管辖权和可受理性,对逮捕而言,那么相关国家应与法院合作,否则,法院应撤销逮捕令。在裁定作出之前,逮捕执行可以暂时中止。

在目前国际刑事法院所有的情势中,主要有苏丹和利比亚质疑了案件的管辖权。二者的理由基本是一致的,都认为其不是国际刑事法院缔约国,不受国际刑事法院管辖,国际刑事法院的决定违背了国际法准则。国际刑事法院对其提出的质疑,没有过多的纠缠,只是将《罗马规约》第13条第2款的规定认定对苏丹情势、利比亚情势具有管辖权的基础。也许是质疑管辖权的理由过于牵强,随着时间的推移,迫于各种压力,苏丹和利比亚政府防御的重点由最初的管辖权异议,逐渐转向案件的可受理性上。

在安理会1593(2005)号决议通过后不久,苏丹就建立了达尔富尔特别法庭,负责审理160名在西达尔富尔地区犯有战争罪的被告人。然而,国际刑事法院认为,苏丹设立的特别法庭不能替代国际刑事法院,因为苏丹特别法庭起诉的对象是低级别的被告人,而国际刑事法院审理的对象是高级别的被告人。[11]二者是同一犯罪情势中的不同案件,相互之间并不矛盾。在利比亚情势中,前总统穆阿迈尔·卡扎菲在国际刑事法院对其签发逮捕令不久就去世了,利比亚进入后卡扎菲时代。两位嫌疑人赛义夫·卡扎菲、阿卜杜拉·赛努西都已被当局羁押,利比亚政府并没有履行与国际刑事法院合作的义务,向法院移交两位被告人,而是分别向国际刑事法院提出可受理性的质疑。预审法庭否定了利比亚政府关于赛义夫可受理的质疑,认为其国内调查和国际刑事法院调查的不是同一个案件;认可了对阿卜杜拉·赛努西可受理性的质疑,认为利比亚有能力也愿意执行调查。

2.请求权竞合。《罗马规约》第90条第1款规定,缔约国接到国际刑事法院提出的移交某人的请求,同时另外接到任何其他国家的请求,如果两个请求涉及犯罪之基础的同一行为要求引渡同一人,该缔约国应通知双方。针对上述情况,《罗马规约》第90条第2至第6款又按照请求国是缔约国还是非缔约国的不同,采取不同的处理方法。其一,如果请求国是缔约国,国际刑事法院已经就该案件的管辖权和可受理性作出了裁定,那么这实际上是排除了请求国对案件的管辖权。在这种情况下,被请求国应同意法院的移送请求。在法院还没有作出上述裁定的情况下,被请求国可以酌情处理请求国提出的引渡请求,但是在法院裁定案件不可受理以前,不得引渡某人。其二,如果请求国不是缔约国,被请求国又没有向请求国引渡该人的国际义务,那么在法院断定案件可予受理的情况下,被请求国应优先考虑法院的移交请求。如果被请求国有向请求国引渡该人的现行国际法义务,那么被请求国应决定是向法院移交该人,还是向请求国引渡该人。根据《罗马规约》第90条第7款规定,如果缔约国在接到国际刑事法院的移交请求时,同时还另外接到任何其他国家,依据犯罪之基础行为以外的其他行为要求引渡同一个人的请求,那么缔约国应分情况处理。其处理方法是:(1)在被请求国没有向请求国引渡的现行国际义务时,被请求国应优先考虑法院的请求。(2)在被请求国有向请求国引渡的现行国际义务时,被请求国应决定向法院移交还是向请求国引渡该人。

综上所述,在请求竞合的情况下,被请求国需要在国际刑事法院和请求国之间作种选择,在作出选择前,移交将被暂时停止。如果被请求国作出引渡给请求国的裁定,那么国际刑事法院移交被逮捕人的要求将不能实现。这些因素无形中就阻碍了逮捕和移交的正常进行。在国际刑事法院实践中,利比亚情势中的阿卜杜拉·赛努西在毛里塔尼亚被捕之后,利比亚和国际刑事法院基于同一罪行向毛里塔尼亚分别发出引渡或移交请求,最后,毛里塔尼亚将阿卜杜拉·赛努西引渡到利比亚。辩护律师认为,毛里塔尼亚违背了根据联合国安理会1970号决议与国际刑事法院的合作义务,申请法庭将其不合作的问题提交安理会。但是,法庭拒绝了这一请求,认为毛里塔尼亚既不是《罗马规约》成员国,也没有与国际刑事法院达成特别协议,因此,没有与国际刑事法院合作的义务;同时,联合国安理会第1970号决议并没有要求《罗马规约》非缔约国必须(shall)与国际刑事法院合作。[12]

3.管辖豁免。在现代社会,国家之间的联系日益频繁,在国家参与的条约和国际习惯法日益增多的情况下,一个国家往往同时承担多项国际法义务。当国家在履行一项国际法义务时,有可能违背另一项义务,这就出现了国际法义务的冲突。《罗马规约》第98条所规定的内容就是当缔约国面临国际义务冲突的处理方法。《罗马规约》第98条第1款规定,如果被请求国执行国际刑事法院的一项移交或协助请求,该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务,那么国际刑事法院不得提出该项请求,除非本法院首先取得第三国的合作,由第三国放弃豁免权。从一般意义上看,该条款并没有明确拒绝合作的根据,它更带有程序性质。[13]P120要想更好地理解这一条款,必须与《罗马规约》第27条第2款所规定的“官方身份无关性”原则联系起来,即国际刑事法院对任何犯有其管辖权范围内严重国际罪行的人享有管辖权,无论其官方身份如何,都不能适用传统国际法上的管辖豁免。根据上述规定,在现实中,可能出现两种情况:其一是国际刑事法院要求一缔约国逮捕并移交另一缔约国的国民。在此情况下,基于受《罗马规约》第27条“官方身份无关性”原则的约束,缔约国有义务移交另一缔约国国民。其二是国际刑事法院要求一缔约国逮捕并移交非缔约国国民。在这种情况下,被请求国要面临着另外一个国际义务,即对非缔约国的国家豁免义务。当缔约国同时面临上述两个国际法义务时,《罗马规约》第98条第1款指出,传统国际法上的外交豁免权优先。从体系解释的角度看,《罗马规约》第27条第2款和第98条第1款并无冲突;然而,在实践中,非缔约国国家元首的豁免却是国际刑事法院长期面临的争议问题。

三、逮捕执行合作的出路

(一)政治因素的缓解

1.坚守法律底线,维护司法正义,赢得国际社会的尊重。

国际刑事法院管辖的是最严重的国际犯罪,而这些犯罪主要是因国际、国内冲突而引起。犯罪的主体往往是位高权重者,有的还是现任国家元首。对他们执行逮捕会引起地区和平、稳定、发展等系列问题。这样,法律和政治就产生了交际。在处理二者的关系时,国际刑事法院应有清醒的认识,不能沦陷于政治大潮中,为政治所左右,有选择地执法,从而被扣上“选择正义”帽子;而应坚守法律底线,公正执法,维护司法正义。实际上,国际刑事法院从2002年成立之初的无罪可诉,到2006年执行第一个逮捕令刚果情势卢班加,再到目前成功执行了近半数逮捕令,可以说,已慢慢走向正轨,得到国际社会的初步认可。而这些成绩的取得,是和国际刑事法院坚守法律底线,保证公正、透明的司法分不开的。

为了上述目的,国际刑事法院在发展过程中,做了许多努力,不断完善自己。例如,为了保证公正、透明的司法,国际刑事法院制定了《法院条例》《检察官办公室条例》《书记官条例》以及案件选择和优先次序政策等系列文件。为了消除“非洲偏见论”的影响,在检察官的人选上,国际刑事法院尊重非洲的意见,支持冈比亚籍法官图·本苏达就任第二任首席检察官;犯罪调查情势也从开始的只局限于非洲国家,向英国/伊拉克情势、以色列/巴基斯坦情势、美国/阿富汗情势等其他洲的国家展开。[14]总之,国际刑事法院通过运转中的系列措施,以确保减少来自与某些机构有关的相关国家的政治风险,这些措施具有确定性、预测性、规则性、一致性和非政治决策的特点。[15]P456

当然,坚守“法律底线”,不能僵硬地理解法律,完全与外界隔绝,固步自封,排斥政治的影响。这将走向一个极端,使法律得不到有效执行,进而影响国际刑事法院的运行,从而使法院失去存在的意义。坚守“法律底线”应在充分认识国际政治大环境的基础上,灵活处理法律与政治的关系,要善于将政治问题法律化,在法律框架内解决政治问题,从而达到政治与法律的平衡,而不是相反。其实,《罗马规约》本身就是政治的产物,是各方面利益平衡的结果。法律是政治的另一种形态。[16]P51按照《罗马规约》的规定,对犯有严重国际罪行的人执行逮捕,就是要通过普遍认可的规范方式来惩罚犯罪,实现国际司法正义,反之,就会打破这种平衡,导致非正义。

2.积极面对现实,开展外交活动,争取国际社会的支持。

国际刑事法院没有自己的执行机构,必须要与国家或国际组织合作,才能执行逮捕进而审判。现实问题是,在不符合自己利益的情况下,少有国家或国际组织主动与国际刑事法院进行合作。这就要求国际刑事法院“主动出击”,积极开展外交活动,争取国际社会的支持。其实,从成立之初,国际刑事法院就意识到这个问题。在历年来的缔约国大会上,国际合作问题始终是大会的议题之一;在历年来给联合国的年度报告中,国际刑事法院均提起开展国际合作的重要性。在积极呼吁的同时,国际刑事法院也围绕着国际合作问题,不断完善自我,采取了系列措施:(1)在组织分工上,检察官承担着关键角色,是国际刑事法院的外交代表。[1]P236为更好地开展合作,检察官办公室内部还成立了一个部门,专门处理有关合作的事宜。[17]P73书记官处负责合作中的信息传递、媒体服务、培训人员等后勤保障工作。(2)在发展规划方面,制定了《法院战略计划》《检察官办公室战略计划》和《外延战略计划》;(3)在具体实施方面采取了系列措施,如在被调查国设立办事处,通过全球范围内的研讨会和会议在所有地区,尤其在受犯罪影响的地区建立一种双向交流的有效制度等。[18]

但对合作而言,这些是远远不够的,合作始终是国际刑事法院长期面临的挑战,合作始终在路上。对合作中遇到的问题,应顺时归纳、总结和调整相关策略。下一步国际刑事法院应在前期经验的基础上,针对不同的犯罪情势,适时调整、采取更加具体、有针对性的方法和策略。从实践看,国家与国际刑事法院不合作的情况主要有二:一是愿意合作,但没有能力合作,即“愿而不能”;二是有能力合作,但不愿意合作,即“能而不愿”。对于“能而不愿”的国家,国际刑事法院应采取利益诱惑、利益剥夺的方式,也就是国际关系领域的“胡萝卜”、“大棒”的游戏规则。上述两种方式,不是截然分开的,是可以交叉、混合适用的。从前南斯拉夫国际刑事法庭经验看,利益诱惑主要有金融、军事援助、给予某种成员资格等;利益剥夺主要有贸易制裁、声誉受损和针对个人的旅游禁令、资产冻结等。对于“愿而不能”的国家,应采取援助、帮助的方式,把重点放在强化其国内执行机构,提高执行能力上。[19]P540-544

当然,国际刑事法院针对逮捕执行采取的上述策略和方法,并不能凭空实现,需要取得国际社会的支持才能落到实处。例如,在苏丹情势巴沙尔案件中,第三国通过外交会议的改期、取消或重新安排的方式来阻碍巴希尔的预期访问,从而损害他参与多边外交的能力和机会。这种旅游禁令无论是从长期还是短期看,可能都是有效的,因为它们可以使被起诉的官员为国际社会隔离,进而有可能在国内选举中落败或被迫下台。在乌干达情势约瑟夫·科尼案中,由于乌干达和周边国家间的茂密丛林的阻碍,政府没有能力执行逮捕令,自2008年以来,美国就为乌干达提供情报支持、士兵训练和经济援助,以提高其执行逮捕的能力。[19]P540-544从实践看,一些国际组织的支持尤为重要。因为一些国际组织的实地访问团、国际维和组织、维和行动组织等,在特定时期有进入特定地区的独特通道,确保他们的合作对法院来说至关重要。[20]P444总体上,在国家“能而不愿”或“愿而不能”执行国际刑事法院逮捕的情况下,几乎每一个逮捕令的成功执行都来自国际社会的参与和支持。

(二)法律因素的应对

从法源看,国际刑事法院《罗马规约》《程序与证据规则》是对特设法庭规约和规则的继承和发展。然而,基于法庭建立的基础不同,二者也有明显的不同。一是“法官造法”权。特设法庭规约只有一个法条规定合作与司法协助问题,合作领域的法律基本来自法官造法。[21]P101这种赋予法官宽泛、灵活的规则制定权在带给法官前所未有的适应性的同时,也带来正当性的质疑。[22]P39出于对法官的不信任,国际刑事法院《罗马规约》不仅专编(第十编)规定了合作的法律,而且赋予缔约国以《程序和证据规则》的制定权和修改权。[15]P44由此,国际刑事法院法官造法权被严格“限缩”了,法官主要依照成文法进行司法活动。二是合作的方式。特设法庭与有关国家的合作具有“上命下从”的特征,而在国际刑事法院的合作中“磋商”居于核心地位。甚至《罗马规约》有单独一条(第97条)规定了“磋商”,缔约国收到根据本编提出的请求,但发现请求中存在问题,可能妨碍或阻止请求的执行,应立即与国际刑事法院磋商,解决问题。然而,这种以“磋商”解决国际合作问题的方法貌似和谐,但在实践中的效果可能不佳,往往成为国家不愿合作的“借口”。基于合作法律的“成文法”化和合作方式的“磋商”性,国际刑事法院在逮捕执行的国际合作中,既要在法律框架内行事,也要灵活运用法律解决“磋商”性问题。在这一过程中,需重点关注三点:

1.灵活运用法律。灵活运用法律主要是法院在综合考虑各种情况的基础上,充分利用裁量权,作出具有合法性、正当性和可执行性的裁决。法院运行于复杂的国际环境中,逮捕令的签发和许多目标和价值有关,这些目标和价值经常处于矛盾中。这就要求国际刑事法院在逮捕令的签发时机、方式和对象选择等方面,综合考虑各种情况、平衡各种利益,以便更大可能地执行逮捕,实现国际司法正义。如在逮捕对象选择方面,国际刑事法院与其一味地起诉位高权重者而使逮捕受阻,不如“避其锋芒”起诉地位低下而罪大恶极者。这不仅有利于逮捕的执行,而且对低级肇事者的定罪,意味着向居住在目标国家的人们直接传达了一个信息,即应敦促当权者尽快下台,从而达到目标的实现。[1]P210-235

2.合理解释法律。法律的生命在于解释,国际法更是如此。国际刑事法院成立以来,法庭对非缔约国国家元首的豁免是法律解释最为混乱的部分之一,长期以来困扰着法官和理论家们。预审法庭与审判法庭对苏丹原国家元首巴沙尔的豁免问题,进行了多次裁决,其结果是相同的,都认为巴沙尔不享有豁免权。其裁决的理由是不一致的,共有四个,即习惯国际法、联合国安理会1593号决议隐含的免除豁免权、苏丹类似于缔约国、《种族灭绝公约》。问题是,对于每一个裁决理由,从没有一个法庭明确地认为自己的决定是压倒性的。[23]P1007-1013由此可见,法庭对于巴沙尔不享有豁免权裁决的不自信,这由此也意味着法庭裁决理由的牵强和不自洽。例如,身份豁免作为习惯法的理由,审判分庭推理的过程是存在薄弱环节的,虽然观点的重要性足以使它的结论看起来正确,但缺乏的是习惯规范可能如何出现的紧密推理,它的立场似乎是,由于该规则得到了如此大量的证据支持,因此几乎不需要证明它是如何形成的。[24]P137-151

3.适时修改法律。法律解释只能在一定限度内消除法律体系的内在矛盾,法律修改才能从根源上对其化解。关于苏丹情势中巴沙尔的豁免问题,从《罗马规约》的规定看,主要集中于第27条第2款和第98条第1款。前者的规定取消了犯有严重国际罪行者的官方身份豁免权,后者规定了如果被请求国执行法院的移交请求,将违背其承担的国际义务,除非得到派遣国的同意或法院事先取得派遣国的合作,否则法院不得提出移交请求。从本质上看,上述法条之间并无“紧张关系”,只是安理会把非缔约国苏丹达尔富尔情势提交给国际刑事法院,才产生了矛盾。矛盾的焦点是作为缔约国的被请求国能否在没有取得苏丹同意的情况下,逮捕并移交巴沙尔至国际刑事法院。针对上述矛盾,解决的途径有二:一是安理会决议要明确指出,巴沙尔不享有豁免权;二是修改《罗马规约》,消除第27条第2款与第98条第1款之间因安理会提交而导致的“紧张关系”。在2015年第14届缔约国大会上,南非曾就《罗马规约》第27条和第98条的适用问题提交大会讨论,但并无定论。此后,历届缔约国大会均没有就此问题作为议案提出并继续讨论。9矛盾仍将继续存在。

四、逮捕执行合作的前景

国际刑事法院国际有两个支柱:一个是司法支柱,即法院本身;另一个是执行支柱,即国家合作。[20]P431司法支柱要求国际刑事法院要不断地完善自我,客观、公正司法,树立司法机关的良好形象。国际合作支柱则要求国际刑事法院积极参与国际社会,争取国际社会的支持与合作,以完成执行任务,实现司法正义。上述两个方面是相辅相成、相互促进的关系。就逮捕而言,国际刑事法院首先要保证逮捕令的正当性与合法性,为逮捕的顺利执行消除道德障碍与法律障碍;而逮捕的顺利执行,反过来又维护了国际刑事法院的声誉和权威,如此反复,形成循环。逮捕的执行问题就是国际刑事法院的运行问题,逮捕的前景也是国际刑事法院发展的前景。逮捕执行的前景如何,我们应在更大的背景、更多的视角来理解和展望。

首先,从历史的角度看,二战后,国际刑法有了长足的进步,先后设立了纽伦堡国际军事法庭、东京国际军事法庭,前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭和国际刑事法院。从其发展看,有几个趋势:一是拓宽了国际犯罪的范围,从国际冲突延伸到国内冲突;二是消除了选择正义的困惑,从只对战败者的惩处到对冲突双方的惩处;三是强化了诉讼程序的公正性,从军事色彩较浓的审判程序到“诉讼化”程序发展。国际刑法的上述发展趋势,为追究国际犯罪提供了实体和程序上的保证,消除了有罪不罚的障碍。可以说,国际刑法的历史也是对犯有严重国际罪行的人,消除有罪不罚的历史。尤其是国际刑事法院的设立,更是消除有罪不罚的重要制度保障,具有重要的里程碑意义。从此,权力不再像以往那样不受惩罚。参与冲突的领导人畏惧了作为“达摩克利斯之剑”的国际刑事司法。[25]P111

其次,从国际关系看,新自由制度主义认为,国际社会处于各种关系中,国际社会存在全人类共同的利益和需求。除了国家外,国际组织、非政府组织也发挥着重要作用。国际合作是国际关系的本质,是国家间政策调整和互利的结果。保证合作的有效机制是“国际制度”,国际制度在功能上可以增强彼此信任、调整博弈效用结构、加强行为预期、获致共同利益。10《罗马规约》的签署不仅应被视为建立法院,而应被视为建立制度,即由国际刑事法院与民族国家之间的权力和义务网络组成的全球制度。[20]P456国家与国际刑事法院进行合作,对犯有严重罪行的人进行惩处,符合国际社会的整体利益;反之,则使整体利益受损,成员国要承担集体责任。从整体利益趋求看,各国有理由与国际刑事法院开展合作,提供物质、技术和信息的帮助,以便追究国际犯罪,结束“无尽暴行历史”的重演。[26]P198

再次,从国际刑事法院与非洲的关系实践看,非洲是国际刑事法院建立过程中的积极参与者和推动者。然而,随着国际刑事法院对非洲情势的调查,非洲国家对法院的态度也渐次发生了变化:由公开支持走向公开反对,以至于形成三次反对浪潮,并最终于2017年非盟峰会通过没有约束力的决议“集体退约战略”[27]P24,来表达对国际刑事法院的共同不满。综合来看,其反对的理由主要集中于非洲偏见论和选择正义上。对此,国际刑事法院在坚持底线正义的基础上,通过自我提升、灵活处理和积极外交等策略和手段来应对。从目前的态势看,虽然国际刑事法院与非洲国家的关系依然紧张,逮捕令的执行依然困难,但是种种迹象表明,二者的关系有向好的趋势,非洲的反抗浪潮在逐渐回落。

一是国际刑事法院的司法裁决的影响力开始显现。引起第一、第三次反对浪潮的苏丹情势的当事人,苏丹前总统巴沙尔已经被迫下台。这不能否定国际刑事法院给其贴上犯罪者的“标签”在其中所起的作用,同时也为下一步对其执行逮捕减少了障碍。引起第二次反对浪潮的肯尼亚情势的当事人,肯尼亚总统乌胡鲁·肯雅塔主动到法庭应诉,尽管该案调查过程曲折而复杂,最后因证据不足以撤案告终,然而它开创了在职国家元首在法庭接受指控的先河。这既彰显了司法的权威,又体现了司法的公正。二是“集体退约战略”没有收到预期的效果。塞内加尔、尼日利亚、乌干达、赞比亚等国纷纷发表声明,表示支持国际刑事法院的决心。缔约国加蓬更是“逆流而上”主动提交情势,请求国际刑事法院管辖。真正实施退约行为的有南非、冈比亚和布隆迪三国。其中,南非政府的退约行为因被其高等法院裁定“违宪”而终止。冈比亚退约后不久,新总统阿达玛·巴罗上任,他积极推动冈比亚又重新加入了国际刑事法院。布隆迪“成功”退出,国际刑事法院督促其重新考虑退约问题。三是非洲民间社会对国际刑事法院一直存有好感,将国际刑事法院视为制衡国家利维坦的有力工具。这也许和非洲一直处于战乱之中,人们流离失所,生命随意遭到践踏的政治环境有关。人民渴望和平与安全,希望追究肇事者的责任。然而,肇事者往往是掌有国家政权的人,除非政权更迭,否则依靠其国内法庭追究肇事者责任无疑是痴人说梦。非洲人民必须求助于国际刑事法院,以实现正义,因为非洲法庭实际上已被其领导人所瘫痪。非洲法庭软弱无力是国际刑事法院在非洲兴盛的原因。尽管招致了种种批评,然而国际刑事法院能够确保那些犯有国际罪行,所谓不可触及的非洲领导人不会逍遥法外。

总之,由于没有自己的执行力量这个基因性缺陷,国际刑事法院在成立之日就预示着只有与国际社会合作才能完成职责。从逮捕执行情况的实践看,国际刑事法院与国际社会的合作并不理想,逮捕令有多半数没有得到执行。阻碍国际刑事法院逮捕的因素主要有政治与法律因素,二者经常交织在一起。为了克服以上因素,际刑事法院应在坚持司法行为“法律正确”的基础上,积极开展外交活动,取得国际社会的支持。国际刑事法院应坚持动态、发展的观点,针对逮捕执行的不同情况,适时调整策略,以便更大化地执行逮捕,实现正义。

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基金:山东省社会科学规划研究项目“国际刑事法庭逮捕规则研究(18BFXJ05)”的阶段性成果