引言

2019年12月10日晚,香港高等法院上诉庭拒绝就《禁止蒙面规例》(以下称“禁蒙面法”)违宪案再次批出暂缓执行令,禁蒙面法就此失效,并等待上诉审讯。在禁蒙面法是否合宪的法律裁决中,各方对于比例原则的适用产生争议。香港高院认为,禁蒙面法并不符合通过比例原则对于合宪性的审查,律政司并没有较为完整地完成维持禁蒙面法有效的必要性论证。而中央政府则认为过于严格的比例原则审查,过度限制中央赋予行政长官的权力,并不符合“一国两制”的基本原则。在禁蒙面法合宪性审查之争的背景下,本文尝试详细分析比例原则在香港法中的演化。

香港从英国殖民统治的港英时期,到1997年回归,因权力结构的变化,宪制制度发生了一系列变化,比例原则的理论结构及适用也因此发生了改变。其演变过程可以分为三个时期:1991年之前的港英政府时期,1991年到1997年港英政府通过《香港人权法案条例》时期,以及1997年香港回归之后以《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下称“基本法”)和《中华人民共和国宪法》(以下称“宪法”)为宪制文件时期。

港英时期的宪制文件主要为《英皇制诰》,根据《英皇制诰》,英国有权制定香港的法律,同时也有权因香港立法机关的立法因为违反宪制文件而将其宣布为无效。[1]当时香港法院可以根据英国行政法中的有关原则对行政行为和授权立法行为进行审查,例如,合理性原则可以在港英时期的香港加以适用。但由于英国早期并没有认可基于大陆法系产生的比例原则,因此此时香港并没有判例明确比例原则的适用。[1]

但在1991年,港英政府提出并通过香港立法局颁布《香港人权法案条例》,将英国政府签署并适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》条款转化为香港本地法。[1]并且通过《英皇制诰》确定《公民权利和政治权利国际公约》和《香港人权法案条例》优于香港本地法的法律地位,并在《香港人权法案条例》第3条和第4条予以确认。1由此,香港司法机构可以根据《香港人权法案条例》,对有关行政行为和立法行为进行合宪性审查,同样也产生了适用比例原则的案例,例如著名的“冼有明案”。

以《中英联合声明》为依据,基本法于1990年经全国人大投票通过,并于1997年香港回归之后正式生效。《中英联合声明》作为国际条约,更具有宣誓意义,例如“一国两制”“港人治港、高度自治”等。而基本法以《宪法》作为上位法2确保宪法在香港地区发挥应有的作用,并且在第8条中表明:“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。”同时在第160条中声明:“香港特别行政区成立时,香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外,采用为香港特别行政区法律,如以后发现有的法律与本法抵触,可依照本法规定的程序修改或停止生效。”因此,对于第一阶段在香港适用的原英国行政法原则,在没有违反基本法,立法机关没有做出修改的情况下,应当认为继续有效。对于第二阶段基于《香港人权法案条例》而产生的比例原则的适用,在没有违反基本法和未被修改的情况下,同样应当予以保留。并且比例原则基于基本法得到进一步发展,它不再仅以《公民权利和政治权利国际公约》和《香港人权法案条例》为审查依据,同时可以以基本法所规定的权利为依据,适用比例原则。

经过三个阶段的发展,比例原则这一起源于大陆法系的公法原则,逐渐与香港普通法相结合,促进了香港普通法中对公权力审查制度的发展;与此同时,香港以其固有的普通法传统,也促进了比例原则的发展,由此比例原则的应用方式逐渐多样化。本文在第一部分将详细阐述比例原则的三项子原则,并作为下文进一步分析的基础;第二部分以比例原则的三项子原则为基准分析香港法中比例原则的发展及演化;第三部分对此演化的科学性、合理性进行简要分析;第四部分做结。

一、比例原则分析

比例原则是公法领域的“帝王原则”,产生于德国,用以衡量国家权力对于当事人的侵害是否适度并合乎比例。比例原则的三项子原则分别为适当性原则、必要性原则和均衡性原则。适当性原则以目的为导向,要求所采取的措施有助于实现行政目的,换言之,被审查措施是有助于达成行政目的的手段。必要性原则,又称最小侵害原则,在能达成目的所有方式中,需采用侵害最小的方式,或者是必要的方式。均衡性原则是指行政权力所追求的公共利益与被限制权利的损害之间需要合乎比例,并且相称。换言之,三项子原则分别可以概括为“目的取向”“法律后果”和“价值取向”,即手段与目的之间的相称性。

比例原则在世界上有广泛的接受度,但也并不是平衡公权和私权之间关系的唯一原则。《欧盟条约》作为欧盟的宪制性文件,在第5条中,通过授权原则(principlesofconferral)、辅助原则(principlesofsubsidiarity)以及比例原则(principlesofproportionality)限制欧盟的权力。3其中授权原则和辅助原则都是为确定欧盟与成员国之间权力归属所设立的原则,即欧盟的权力需要成员国授权,辅助原则是在欧盟没有专属权的领域以辅助成员国的方式实施权力。比例原则则强调手段不能超过达到目的之所需,即保留原大陆法国家比例原则应有之含义。[2]而目前欧盟法院采用四项子原则的比例原则,即将适当性原则分为正当性原则和适当性原则,辅之以必要性原则和均衡性原则。[3]

英国作为普通法国家,合理性审查在行政行为审查领域有较为悠久的历史。在Wednesbury案中,因为主管机关限制15岁以下儿童进入电影院,而被法院裁定为无效,理由是“如此不合理以至于没有理由这样做”[4]。而比例原则则是因受到欧共体的影响,在英国国内法中逐渐形成。例如,2001年的《反恐与安全法》允许不经审判而无限期管辖恐怖活动嫌疑人因为违反《欧洲人权公约》中的比例原则而无效。[5]合理性原则的核心在于行政行为要具有合理性,或者不得没有理由。比例原则更着重于手段与目的的相称性。

二、香港法中比例原则的发展及演化

比例原则在香港法律中的适用,既有大陆法系的传统,也与香港普通法相结合,并结合外国的判例,产生了较多的变化。本部分以传统大陆法系比例原则三项子原则为基础,对香港比例原则的发展进行分析。

(一)《香港人权法案条例》时期

“冼有明”案[6]是香港适用比例原则最早的案例,1991年《香港人权法案条例》通过之后,本案在香港上诉法院作出判决。该案通过比例原则审查了《危险药物条例》中一条款,即发现有0.5克以上的毒品,即可被认定为贩卖毒品所用,除非被指控人员能推翻此假设。[7]在此案中,法官援引了加拿大判例中的比例原则的适用结构。在《加拿大人权与自由宪章》中提到,对于权力和自由的限制需要在民主与自由社会具有“正当性”,香港法院认为,此“正当性”要求暗示在香港法律之中同样需要比例原则的适用。[6]

加拿大比例原则有三项子原则:事实与假设之间需要有合理逻辑,需要最小的程度损害宪章中规定的自由、采取的手段、造成的损害与所要达成的目的之间成比例。[6][8]这等同于大陆法系比例原则中的三项子原则:适当性原则、必要性原则、均衡性原则。首先有关第46条d款的规定,0.5克的计量限制过低,即使一个人仅仅为了吸食而购买毒品,也经常会一次性持有超过0.5克的毒品,以供自己几天使用。因此此规定因为将毒品计量限制过低而不合情理,导致事实与假设之间并不存在必要联系。[6]第46条c款要求不能拥有超过5包毒品,法院这一要求同样不合情理,当事人完全可以拥有6包或者以上的毒品,但是总计量小于0.5克。[6]第47条第1款(c)和(d),拥有、监管和控制毒品同样不能等同于法律中规定的持有危险药品,事实与假设之间同样没有合理的逻辑,对当事人施加过重的负担。[6]第47条第3款中,假定毒品持有者知道其所持有物为毒品,从表面上看并不是十分合理,但即便是合理的,也无法满足最小限制标准。[6]

本案比例原则分析较为简单,大多数的条款并没有满足比例原则第一子原则,即事实与假设之间并不能建立合理的逻辑。因此,《危险药物条例》此条款对人权造成了不合理的限制,并违反了《香港人权法案条例》中对人权的保障,这种限制在自由民主社会并不能具有“正当性”。此案中比例原则的三项子原则依旧为传统大陆法系比例原则中三项子原则,即适当性原则、必要性原则、均衡性原则。

(二)基本法生效后

在基本法生效之后,1999年发生了“吴恭劭”案[9],2005年又发生了“梁国雄”案[10]两案中均有对于集会自由的限制。在2019年香港游行示威事件之中,对于禁蒙面法合宪性的评判同样应用了比例原则。

法院在审理“吴恭劭”案时认为,用侮辱国旗区旗来实现表达自由违反《国旗和区旗条例》,基于公共秩序的需要,手段与目的相均衡,此项限制并不违反比例原则。[9]在本案中,法院承认言论自由是民主自由社会一项核心的价值,禁止侮辱国旗确实对言论自由有一定的限制,但言论自由并非不可限制,它至少要满足维护国家安全或社会秩序的要求。在香港1997年回归祖国之后,有了新的宪制秩序,在“一国两制”的基础之下,国旗和区旗需要一同保护。通过禁止侮辱国旗保障社会秩序,手段与目的之间具有合理性。其次在最小限制方面,本案将其解释为限制需要具有必要性(“necessary”)。在“一国两制”的基础之下,保障国旗和区旗的象征性意义毫无疑问具有合法意义,有其必要性。在均衡性方面,禁止侮辱国旗对言论自由的限制十分有限,公民完全有更多的途径表达观点,因此这种限制对于言论自由造成的损害较小,相比之下保护国旗区旗的象征性意义更为重要。[9]在世界的立法例上,有支持通过侮辱国旗的方式实现表达自由,但也有反对的立法例,香港支持后者。[9]同样是通过比例原则对同一事件进行论证,由于社会的价值观不同,同样可能得出不同的结论。

在“梁国雄”案中,《公安条例》有一条款限制了集会自由,终审法院通过比例原则审查此条款是否因为限制宪法性权利而无效。换言之,在本案中比例原则的分析焦点在于集会自由和公共秩序之间的权衡。在本案中法院所采用的三步分析产生了一些变化:一是该限制条款是否为了达到一个正当的目的,二是限制条款的制定应当同一个或多个正当目的之间有合理联系,三是限制的手段没有超过所要达到目的的必要条件。[10]可见香港法将原有的引进加拿大法的比例原则的三项子原则进行了修改,仅仅包含原有三个子原则中的前两项原则,即适当性原则和必要性原则。它将原有的第一子原则适当性原则分为目的正当性原则和适当性原则[11],由此产生了新的三项子原则:正当性原则、适当性原则和必要性原则。基于正当性原则,不可否认对于公共秩序的维护,确实具有正当性。从适当性原则的角度,对于集会自由的限制,自然有助于维护公共秩序,因此也较为容易得出结论。但必要性原则需要考虑的因素较多,包括游行的情况,警方能否保证在和平的状态下进行,警方反对的时间是否符合要求,理由是否充分等。[10]本案条款因为没有通过必要性原则的审查而无效。由此,必要性审查标准较高,在很大程度上限制了公权力的自由裁量权。

在香港是否废止禁蒙面法的争议过程之中,法院再次利用由正当性原则、适当性原则和必要性原则构成的比例原则,并在此判决中废止了禁蒙面法的适用,引起广泛争议。[12]首先,维护社会秩序当然具有正当性基础,但是通过紧急条例的方式颁布禁蒙面法的做法是否具有适当性,法官需要予以考量。临时有效令(TVO)与法治有密切关系,因其突破了分权理论中各权力之间的平衡,因此只应当在极其特殊的情况下适用。临时有效令同时可能涉及理论上和逻辑上的困难,经常被法院宣告无效。[12]由此,在分权理论和法治原则的限制之下,法官认为政府并没有成功地论证禁蒙面法颁布的适当性。在必要性的论证方面,政府有权力利用紧急条例颁布禁蒙面法以处理未来的紧急情况,但与此同时也要承担因此被判决违宪的风险。而目前警方已经不会继续禁蒙面法,禁蒙面法在香港目前的情况下已经不适用,因此可以停止使用。[12]并且在判决中宣示性警告,暂停禁蒙面法的适用,并不意味着鼓励市民蒙面暴力游行。

在此时,比例原则不仅适用于《香港人权法案条例》中所保护的权利,同样也适用于基本法中所规定的权利。[1]同时比例原则三项子原则的运用不再需要借鉴加拿大法律进行解释,可以直接通过香港的判例进行,并形成了香港比例原则三项子原则,即正当性原则、适当性原则和必要性原则。

(三)比例原则形式的变化

1.放宽必要性原则审查标准

在有关社会福利方面,香港法院采取一种比较宽松的审查方式,同时也放宽了比例原则中必要性原则的审查要求。除了对种族、肤色、性取向、宗教、政治和社会出身等第一代人权禁止区别对待之外,司法给予立法和政府根据社会现状和经济状况行使一定的自由裁量权。[1]

在“孔允明对社会福利署署长”案[13]中,香港法要求向政府申请综合社会保障及援助计划者需要满足在港居住7年以上的要求,当事人要求对此进行审查。在此案的比例原则应用中,法院将比例原则的必要性原则的要求降低,只要合理即可(“rationalbasis”)。在社会福利方面,政府需要维持社会福利的可持续发展,但法院认为,在港居住时间的长短虽与社会福利体系的可持续发展有关(可满足适当性要求),但是政府这样要求并没有足够合理的依据。[13]虽然在本案中依旧无法满足合理的审查要求,但法院认可在社会福利问题上降低审查标准。

在“郭卓坚对政制及内地事务局局长”案[14]中,法院同样将比例原则中的必要性要求降低,认为本案有政治因素的存在,审查标准并不需要达到必要性的标准。在本案的判决书中简要提出比例原则三步分析,限制是为了追求一个合法的目的,限制与目的之间有合理联系,限制合乎比例。在此陈述中,“必要性”变为了“合乎比例”[14]。同时在本案中判决书提出三类审查标准:原有的“必要原则”(“necessary”)最为严格,相对宽松的“未有超越为达到该合法目的所需”(“nomorethannecessary”),以及最为宽松的“明显没有合理依据”(“manifestlywithoutreasonablefoundation”)。此三种审查标准的审查标准逐渐降低,同时公权力实施者的自由裁量权逐渐增加。后两项标准都处于“合理性”的审查范围之内,可以在涉及政治、社会或经济政策的案件中广泛适用。法院可以根据案件的情况,有关权利被干扰的程度,选择适用“未有超越为达到该合法目的所需”标准,或者“明显没有合理依据”标准。在本案中,法院选择采用“未有超越为达到该合法目的所需”标准。[14]

政策和立法会导致部分人被区别对待,导致部分人的部分权益受到侵害,然而因为这种侵害区别所产生的基础不同,社会接受度不同,因此有理由采用不同的审查标准。通过“孔允明对社会福利署署长”案和“郭卓坚对政制及内地事务局局长”案,有区别的审查同样可以运用到比例原则之中:对“必要性”标准进行重新定义,采用“未有超越为达到该合法目的所需”标准或者“明显没有合理依据”标准,以低于“必要性”标准的审查标准对经济类、社会类、政治类问题进行审查,既可给予立法者更多的裁量权,同时也可避免司法权过于膨胀。

2.比例原则的第四个子原则

在比例原则的三个子原则的基础之上,部分案例中产生了第四个子原则——均衡性原则,它也是原有大陆法系比例原则中的第三个子原则。在“希慎兴业有限公司对城市规划委员会”案[15]中,因涉及财产权,法院将比例原则在原有三项原则的基础上,增加第四原则:“涉及审视在从该项侵犯所获得的社会利益,与侵犯私人受宪法保护的权利之间,是否已取得合理平衡,尤其须审视追求该社会利益会否导致有关个人承受不可接受的严苛负担。”[15]在个人利益和社会利益之间做出平衡。均衡性原则补充了原有比例原则中对于均衡和相称的缺失。[15]在“梁国雄”案判决中也试图提出第四项子原则,但最后没有被法院采纳,即立法的目的是否足够重要以限制基本权利,其核心也是在不同利益之间做出平衡。[10]由此可见,第四子原则旨在对立法目的和被限制权利之间进行平衡性的判断,以避免立法目的,或实施手段对原有权利施加过大的压力。

由此可知,香港比例原则的发展,首先借鉴加拿大判例中比例原则的适用,从仅针对《香港人权法案条例》中所保护的法益进行比例原则审查,到1997年香港回归之后,基本法生效,并将基本法纳入其中。2000年之后,根据“梁国雄”案,香港形成了其独有的比例原则三项子原则:一是该限制条款是否为了达到一个正当的目的,二是限制条款的制定应当同一个或多个正当目的之间有合理联系,三是限制的手段没有超过所要达到目的的必要条件[10]。这就细化了适当性原则,省略了均衡性原则,必要性原则也随之从原有的第二子原则变成香港法律中的第三子原则。之后,根据不同法益的不同审查标准法院对必要性原则进行了更为细致的区分。对于不同的法益,比例原则采用不同的审查标准进行审查,更类似于将美国三重标准审查模式与原有的比例原则相融合,在比例原则的“必要性”要素中加以运用。最后,香港法产生第四子原则,即均衡性原则,要求合法目的不能对于原有权利造成过大的限制和压力。

三、香港法中比例原则演化的科学性研究

除少数核心价值不能被贬损之外,基本权利一般可以加以限制,对于限制程度合法性的判断则需要比例原则的适用。那么,比例原则应当如何确定对于基本权利的审查范围?面对属性不同的基本权利,审查标准是否应当发生变化?是否有必要对社会利益和基本权利价值之间的均衡性进行审查?比例原则本身固有的诸多问题促进了比例原则的演变,同时也使比例原则的运用更加科学化。

(一)审查的基础性权利范围

《公民权利和政治权利国际公约》是1966年在《联合国宣言》的基础之上签署的人权保护公约。与此同时签署的另一份人权公约是《经济、社会、文化权利国际公约》。之所以将人权分为两大公约予以明确和保障,就在于权利的属性不同。《公民权利和政治权利国际公约》保障的多为基本人权,也称第一代人权、消极人权。此类人权的核心价值以人格尊严为基础,因此需要更为有效、全面的保障,对于第一代人权的限制,同样需要较为严格的审查标准,因此产生了最初比例原则的适用。而《经济、社会、文化权利国际公约》中的权利更多为第二代人权,又称积极人权,公权力有义务促进第二代人权的保障和发展,但是这种保障和促进的效果却因为各国政府能力不同而有差异。[11]至于第三代人权,一部分同样规定在《公民权利和政治权利国际公约》之中,但因为第三代人权大多为集体权利,其内涵与外延相对模糊,几乎没有案例对三代人权进行比例原则审查。

首先在《香港人权法案条例》时期,将此法案中的权利作为比例原则审查的基础性权利。《香港人权法案条例》根据《公民权利和政治权利国际公约》制定,因此其规定的人权多以第一代人权为主,要求政府进行有效全面的保障。而后,在香港回归之后,基本法生效,基本法中的权利更为多样化,不仅包含第一代人权,同时也有对第二代人权的阐述,例如从事学术研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由等。4由于将一些经济、社会、政治类问题纳入比例原则审查范围,比例原则保障的基础性权利的范围随之扩大,增加了比例原则的适用范围。

因此比例原则可以对第一代人权和第二代人权进行审查。在香港实体法中,比例原则审查的基础性权利主要体现在《香港人权法案条例》和基本法之中。

(二)必要性原则的审查标准的变化

因为比例原则所审查的权利属性有区别,因此审查标准也应当有所区别。在“郭卓坚对政制及内地事务局局长”案中,产生了三类审查标准:“必要性”标准,“未有超越为达到该合法目的所需”标准和“明显没有合理依据”标准。在“希慎兴业有限公司对城市规划委员会”案中,法院对这三种标准的适用条件进行了说明,而后两种标准的实质,则是英国法中的合理性审查。

在英国,比例原则和合理原则是两个并行不悖的原则,在香港也有合理性原则的适用。例如在劳动法领域,比例原则主要用于判断公正解雇领域与雇佣合同默示条款领域是否出现非理性、非法性、刚愎、反复、法律期待、程序正当等情况,在英国法律中发挥比例原则替代作用。[5]相比于合理性原则,传统比例原则审查标准更为严格。由于严格依据“必要性”标准,很可能因为过于严格的审查,导致法官以自身的判断代替政策制定者或者行为发出者的判断,进而导致司法对于社会自由度的干预过大。而合理性原则,法官在尊重政策制定者或者行为发出者的基础之上,只对法益进行基础性的保障。例如在上述英国劳动法领域,合理性原则相对于比例原则更加尊重雇主的专业判断和自由经营权。[5]因此,合理性原则的适用凸显了比例原则的缺点:司法对社会干预过多。也正因为如此,比例原则进一步发展,产生多种审查标准,应对不同的社会情况,对经济、社会、政治等方面的问题降低审查标准,用更加类似于合理性审查的标准对此类问题进行裁决,给予社会更大的自由度,同时也防止司法的过度干预。

在美国法中,虽然没有比例原则的适用,但对基本权利的审查同样产生了三级标准:对于种族、肤色、原国籍等差别对待,归纳为“嫌疑归类”,采用最为严格的审查标准;对于性别、非婚生子女的平等权,采用“准嫌疑归类”的中度审查标准;对于社会经济或财产地位,限制外国人发挥政治性功能,对于年龄分类的立法只需要通过“合理性审查”标准。[16]从美国的审查体系中可以看出,美国司法给予社会较高的自由度,有关第二阶层的审查体系中的权利,在大多数国家依然会采用“必要性”审查原则。但美国法院认为性别问题与种族问题有本质性的区别,不同种族可以相隔离的状态生活,但是不同性别不能互不往来,因此降低了对于性别差别待遇的审查标准。在德国的比例原则适用之中,根据“事物的本质”和“体系性正义”的要求,将比例原则细化为“明显性审查”“可支持性审查”和“强力性审查”三个标准。[17]“明显性审查”建立在合宪性的推定之上,主要涉及经济、外交、社会政策等。“可支持性”审查是基于立法程序和有关材料,考量立法是否合情合理。“强力性审查”则是对于基本人权的保障。[17]

除美国的审查标准并非基于比例原则之外,香港和德国的审查标准均在比例原则的适用之中实现,除最严格的“必要性”标准是基于基本人权保障所设定的审查标准外,其余两种审查标准仅要求合理即可,给予社会更高的自由度。在香港禁蒙面法合宪性审查这一案件中,审查的核心是行政长官启用紧急条例实施禁蒙面法,对于行政行为,可以采用较低的审查标准。但即使采用类似于合理性原则的较为宽松的审查标准,法官仍认为禁蒙面法的实施并无必要。换言之,虽然比例原则在模式设计上要求司法权更多地尊重行政权和立法院,但在本案中,香港法院采取强硬的姿态,带来了香港法官挑战“一国两制”基本原则的质疑。

(三)第四子原则均衡性原则的存在依据

均衡性原则,即狭义比例原则,在香港比例原则中被称为第四子原则,也是原欧陆比例原则的第三子原则。该原则旨在防止公权力对公民权利造成过度侵害,或施加不合理负担,要求公共利益和公民权利相平衡。[18]

均衡性原则的核心是价值衡量。这里首先需要回答一个问题:比例原则中的正当性原则、适当性原则和必要性原则是否可以完成均衡性原则所要求的价值衡量的过程?在正当性原则和适当性原则中,要求目的是正当的,要求手段与目的有合理联系,在此过程中存在价值判断,即要求目的具有正当性;但被限制的权利同样具有正当性,在此原则中,两种具有正当性的价值之间并没有比较和判断。必要性原则要求限制手段没有超过达到目的之所需,从字面表述来分析,似乎并没有价值判断与衡量;但是由于审查标准的分阶层化,不同的权利采用不同的审查标准,首先基于其本身的价值判断,将权利划分为不同的类别,而后将不同的权利通过不同的标准进行审查,这可以认为是一种价值衡量的过程。具体而言,之所以将权利划分为不同的类别,也就是对于不同权利保护程度的不同,对于不同权利的限制采用不同的审查标准,其实也就是对于基础权利和公权力干预之间的一种价值衡量。

如果必要性原则的不同审查标准已经可以完成价值衡量这一过程,那么均衡性原则是否还有存在的必要性?必要性原则不同的审查标准,虽然有平衡价值的作用,但是其核心更多地在于对司法权的限制,以及司法给予社会的自由度的考量。而均衡性原则的核心就在于基础性权利和公权力之间的平衡,似乎是对基础性权利更为直接的保障,或者可以认为增加一重保障。从香港的司法实践看,由于为必要性原则审查标准的运用,长期忽略均衡性原则,该原则在实践中也没有对基础权利施加难以忍受的负担。但是根据实际情况,法官同样可以依据均衡性原则对基础权利进行保护。从另一个角度看,均衡性的判断也对比例原则裁判结果的考量有所助益。从香港禁蒙面法合宪性审查的案件中,禁止游行者蒙面是否是对游行者施加难以忍受的负担?在没有进行社会学调查之前,似乎难以得出答案,但依常人的理解,禁蒙面对于自由的限制一般在法律允许的范围之内。

有学者提出均衡性原则的主要问题,在于给予法官过多的自由裁量权。更有学者认为,均衡性原则仅仅是个形式上的原则,并没有实质的标准,法律条文中更无法对审查标准加以规范化以形成一个科学化的体系,导致法官自由裁量权过大。[18]毫无疑问,此观点是根据大陆法系的传统思维做出的判断。在香港的普通法法律体系之中,法官有权对于价值衡量做出判断,并可以通过判例逐步完善均衡性原则的价值衡量体系。因此均衡性原则虽然在香港并没有得到广泛的运用,但是其作为保护基础性权利的一项原则,作为比例原则的第四子原则,已经得到了香港法院的认可,并且在香港的普通法体系中具有可实施性。

结论

比例原则是在《香港人权法案条例》实施之后通过判例形成的。在基本法生效之后,它在公权力和基础性权利的平衡中发挥着更为重要的作用,并形成了以正当性原则、适当性原则和必要性原则为三项子原则的比例原则。随着基础性权利的不断扩大,将经济、社会、政治等权利纳入比例原则的审查范围之后,在必要性原则审查中,借鉴英国法中的合理性原则,产生了不同的审查标准,即“必要性”标准、“未有超越为达到该合法目的所需”标准和“明显没有合理依据”标准。为了强调社会利益和公民权利之间的价值衡量,它又引入均衡性原则,以避免对公民权利施加过重的负担。由此,一个具有一定灵活性,但标准和程序明确的比例原则体系逐步确立。在现实的裁判过程中,比例原则的运用对于分权政体以及“一国两制”制度的维护,都将产生重要影响。

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