1、引言

互联网与社会生活的紧密结合使数据调取在司法活动中变得越来越重要。一方面,执法部门需要通过获取数据信息来打击犯罪;另一方面,用户隐私需得到合理保护。在网络发展中,互联网企业掌握着海量的用户数据,成为了执法机构和公民之间的一道屏障。正如有学者所说:我们通过将数据交给网络服务提供商,创造了一个新的监控中介,让这些规模巨大的公司站在政府与我们的数据之间,影响政府获取个人数据[1]。企业的裁量权意味着它们作为中间环节能够“至少在一定程度上决定政府获取关于我们个人关系、职业交往、出行模式、经济状况及更多信息的权力。他们也影响政府阻止恐怖袭击、侦破谋杀案和寻回走失儿童的能力。简而言之,像脸书、谷歌和推特这样的企业现在承担着重大的责任:一边是我们的隐私,另一边是我们的安全”[2]1723。

近年来,我国涉及网络的犯罪数量迅速增长,执法机构向互联网企业调取数据的需求不断增加。数据调取对于保护公民人身和财产安全的作用更加凸显。2018年8月,温州乐清赵女士乘坐滴滴顺风车遇害案件暴露出了执法机构向互联网企业调取数据中存在的种种问题[3]。该案将如何完善和规范政府向互联网企业调取数据的问题推向了舆论焦点。研究政府向互联网企业调取数据这一课题对于我国的司法实践具有重要意义。鉴于美国的互联网发展成熟且提供的网络服务占全球主导地位,本文将以美国为蓝本研究其调取数据的法律制度、企业规定及企业与执法机构的关系等问题,以期为完善我国的数据调取规则提供借鉴。

2、美国数据调取的法律问题探析

美国是互联网行业发展的领军国家,其关于数据调取的法律规则较为完善,对相关理论问题的探讨也较为丰富。

2.1数据隐私的相关法律规定

美国的《电子通信隐私法》和《有线电子通信存储法案》通常被合称为美国1986《电子通信隐私法》。《电子通信隐私法》规定:当有线、口头和电子通信在被制造、传输和储存在电脑中时,受到法律的保护。《存储通信法案》是美国《电子通信隐私法》的第二章,有时它也被称为美国《电子通信隐私法》[4]。它适用于电子邮件、电话对话和以电子形式储存的数据。

《存储通信法案》构建起了保护网络服务使用者隐私权的法律体系。法案根据涉及的隐私利益的重要性对数据信息提供不同程度的保护。法案主要由3部分组成:第一,2703条明确了联邦和州的执法官员在强制网络服务提供商披露存储的通信时必须遵守的法律程序。第二,2702条对网络服务提供商自愿向政府和非政府实体披露用户通信交流和记录的问题进行了规制。第三,2701条禁止非法获取特定的存储通信交流信息。任何人如果访问、改变或者阻止授权的访问将面临刑事处罚[5]。

2.2电子记录的分类

《存储通信法案》将电子记录分为3类:基本的用户和会话信息、非内容数据和内容数据,请参见表1。《存储通信法案》对于“电子存储的内容数据”的法律定义是:“任何临时性、过渡性存储的、伴随着电子传输的有线或者电子通信;为了备份保护这样的通信而使用电子通信服务储存这些信息”。[6]2004年,美国第九巡回上诉法院的判决拓宽了该范围,法院认为:无论邮件信息是否之前被访问过,它都在电子存储中。美国第九巡回上诉法院并不反对先前被访问过的邮件不属于临时的、过渡性的存储的信息,但是他们坚持认为这属于定义中“备份”的范围,因为此类信息“具有给用户作为备份的功能”[7]。尽管对该问题还存在争议,但是美国联邦法院系统需要适用第九巡回上诉法院的判决意见。在各州,仍旧使用狭窄的定义。

表1美国《存储通信法案》对电子记录的分类

2.3数据调取的要求及程序

根据《存储通信法案》,政府可以使用以下令状强制企业披露数据信息:一是传票。“政府机构获得传票的门槛是最低的。在很多司法辖区,包括联邦系统,政府在签发传票之前都不需要经过法官或者治安法官审查。执法机构用传票只能够让公司披露法律规定的特定种类的信息,例如:电子邮件地址,创建账户时填写的姓名,创建账户时所用的网际互联协议地址等。传票在刑事和民事案件中均可使用”[11]。二是传票加事先通知订阅者或者用户。三是法庭命令。法庭命令需要由有管辖权的法庭签发,签发法庭命令的条件是:“只有在政府能够提供详细和清晰明了的事实信息来证明有合理的根据相信某个有线或者电子通信的内容或者记录等其他信息与正在进行的刑事调查具有相关性和实质性时,法庭才可签发命令。在州政府职权范围内,如果法庭命令的内容是被州法律所禁止的,那么法庭不得签发。法庭依据本条签发命令,如果要求提供的信息或者记录的性质过于宽泛或者遵守此项命令会给服务提供商带来过重的负担,那么服务提供商可以迅速地提起动议要求撤销或者修改此命令”[12]。政府机构使用法庭命令可以调取传票能够获取的信息。此外,它还可以调取更为详细的账户使用信息,包括从某个账户发送出某封邮件时所使用的网际互联协议地址,或者修改密码时的网际互联协议地址(包括时间和日期),还包括邮件的非内容部分,例如特定邮件的发件邮箱和收件邮箱等。四是法庭命令加事先通知订阅者或者用户。五是搜查令。获得搜查令的门槛是最高的,“一个机构如果要获取搜查令就必须向法官或者治安法官提出申请,并达到一个相对较高的证明义务:证明有合理根据相信在特定搜查地点有违禁品或者与犯罪相关的特定信息。搜查令必须明确要搜查的地方和要搜查的东西。用搜查令可以获取和传票或者法庭命令同样的信息,此外,还能够获取储存在账户里的内容信息”[11]。

在两种情况下,政府不需要提供传票就可以强制公司披露信息:一是在调查电信营销诈骗时,执法机构可以提交一份书面请求要求服务提供商提供参与电话营销的人或者客户的姓名、地址和营业地址[13]。二是政府在获得了用户或者订阅者同意的情况下,可以强制网络服务提供商披露用户的非内容信息[14]。

此外,不同的公司类型与信息类型会影响到相关信息是否允许披露和披露方式的问题,请参见表2。

表2披露的信息种类和方式[4]138

2.4政府是否提供补偿

在美国,个人和企业通常不能够因为遵守联邦法律程序而获得补偿,除非有特别的联邦法令授权[15]。然而,在很多情况下《存储通信法案》要求政府在依据它获取通信信息时为披露信息的个人或者企业提供补偿。但是,这笔费用必须是必要合理的,是由查找、组织、复制或者其他提供这些信息所直接产生的。它只要求政府在真正获得了信息的情况下支付补偿。因此,除非政府后来获取了保存的信息,否则政府不需要就信息提供者依据法律保存信息而付费。费用的多少由政府和个人或者企业协商确定,协商不成的,则由法院决定。如果企业的要价明显过高,政府可以要求其出示花费记录[16]。

2.5数据隐私保护的理论探讨

美国《宪法》第四修正案及相关案例规定了对隐私权的保护需要考虑对方在特定情况下是否具有合理的隐私预期。在凯茨案中,哈南大法官对此作出了一个著名的论断,他认为该规则有两方面的要求:“第一,一个人必须显示出有实际的(主观的)隐私预期;第二,他的预期是能够被社会认可为‘合理的’”[17]。这就是隐私权保护中的合理预期规则。但这个规则也有例外,那就是第三方规则。

第三方规则作为美国《宪法》第四修正案的一项例外,限制了第四修正案隐私保护的范围。史密斯诉马里兰案是第三方规则的标志性判例:某人一旦将信息透露给第三方,自愿地与一个接收者分享信息,那么此人就失去了对该信息隐私性的任何合理预期。也就是说:如果一个人明知且自愿地将信息透露给第三人,他就失去了对隐私权的合理预期[18]。尽管争议不断,但史密斯诉马里兰案目前仍旧有效[19]。在这个语境下,“第三方”包括任何根据法律建立的非政府的组织或者实体。因此,有人认为美国《宪法》第四修正案不认为被私有企业所持有的个人数据受到隐私权的保护,因为用户已经将信息提供给了第三方。如果这样解读的话,那么几乎所有的电子通信记录、网页浏览记录或者云数据都属于该例外[20]。但是,第四修正案和史密斯诉马里兰案都出现在信息化时代之前,那时的法律已经难以适应当前对隐私保护的需求了。因此,美国通过了《电子通信隐私法》等法律,希望完善对数据的保护。但是,在法律缝隙之间,仍有许多网上交流由第四修正案规制,落于第三方规则。

3、美国部分企业关于数据调取的规定

在数据调取中,各类型的互联网企业是一个重要主体。近年来,随着司法协助请求数量的不断增加,美国的互联网巨头们也纷纷制定规则来应对数据调取请求。苹果、谷歌、亚马逊和微软都在其中。

3.1苹果公司关于数据调取的规定

美国苹果公司对美国政府及执法机构如何从苹果公司调取数据进行了详细规定。

第一,对于政府和执法机构申请披露的信息,苹果公司会根据法律的要求提供。对于调取内容数据的请求,若法律无例外规定,苹果公司只会提供依据合理根据而签发的搜查令中所要求的内容。第二,苹果公司会审查披露数据的申请,如果公司认为请求缺乏合法的依据抑或是不清楚、不适当或者过于宽泛的话,他们可能会对申请提出质疑或者拒绝提供数据。第三,苹果公司通常要求申请方提供法庭命令、传票、搜查令或类似法律文件。第四,根据美国《电子通信隐私法》,如果苹果公司善意地相信即将发生危害他人生命或者可能对他人造成严重身体伤害的紧急情况,需要不加拖延地立即披露信息时,那么公司可以根据法律自愿向联邦、州或地方政府披露包括通信内容和用户记录在内的信息[21]。

3.2谷歌公司关于数据调取的规定

谷歌公司也就执法机构从谷歌调取用户信息的程序等问题制定了详细规定。

第一,美国执法机构能够从谷歌调取的信息主要是由谷歌所提供的服务类型决定的。谷歌提供的服务主要有:谷歌邮箱、油管、谷歌语音和博客。第二,政府需要通过法律程序用传票、法庭命令或搜查令来要求谷歌披露用户信息。以谷歌邮箱为例,政府使用传票可以获取用户的注册信息,如:姓名、创建账户信息、关联电子邮件地址、电话、登录的网际互联协议地址和时间戳信息;使用法庭命令可以调取非内容信息和其他可以通过传票调取的信息;使用搜查令可以调取邮件内容,还能够调取通过传票和法庭命令可以获得的信息。第三,执法机构在紧急情况下可以不使用令状而获得谷歌披露的信息。如果谷歌相信向政府披露信息对于阻止他人死亡或者严重身体伤害是必要的时候,谷歌可能会向政府披露信息。但是,政府在未取得令状的情况下不得强制要求谷歌披露信息[11]。从谷歌的规定可以看出:一是隐私性越强的信息越需要提供审查更为严格的令状来调取。二是审查严格的令状能够调取其他审查不那么严格的令状可以调取的信息。

3.3亚马逊公司关于数据调取的规定

亚马逊公司是美国最具影响力的电商之一。亚马逊针对政府披露信息的请求制定了相关规定。

第一,亚马逊区分内容信息和非内容信息。内容信息是指储存在用户账户里的数据文件的内容;非内容信息是指订阅用户的信息,例如姓名、地址、电子邮件地址、账单信息、账户创建日期、特定购买记录和服务使用信息。亚马逊只有在申请人能够提供有效和有约束力的传票时才会向其披露非内容信息。在申请人能够提供搜查令的情况下,亚马逊可以向其提供内容信息与非内容信息。第二,如果涉及到威胁公共安全或者伤害他人的紧急情况时,亚马逊有权立即回应警方紧急调取信息的请求[22]。

3.4微软公司关于数据调取的规定

微软公司对数据的类型进行了区分并针对不同类型数据的调取提出了相应的要求。

“非内容数据包括基本的订阅者信息。例如:电子邮件地址、姓名、州、国家、邮编和登记时的网际互联协议地址。其他非内容数据可能包括网际互联协议连接历史,玩家代号,信用卡或者其他账单信息。微软要求申请方提供有效的法律文书,如传票或者法庭命令才能够调取非内容数据。内容数据是由客户创造、交流、存储在我公司或者通过我们的服务存储的数据。例如:用户与朋友、商业伙伴之间发送的邮件内容,存储在云端的照片和文件等。对于这些文件,只有在申请方出示搜查令(或者当地类似的法律许可证明)时微软才会考虑是否将此类信息披露给申请方”[23]。微软的合规团队会审查政府申请,保证政府申请是有效的,并且微软只会提供法律令状中规定的特定数据信息。

此外,微软也规定了在紧急情况下的数据披露问题。如果微软相信向刑事执法机构披露信息对于在危急情况下阻止对他人生命或者身体健康造成严重损害是必要的时(例如威胁自杀或者绑架等),微软可以向刑事执法机构披露信息。在紧急情况下,刑事执法机构必须提交一份带有正式信头并由执法机构签发的文书。文书需简要写明紧急情况,并解释所申请披露的信息如何能够帮助执法机构解决当前的紧急情况。

从上述企业的规定可以看出:第一,互联网企业在配合执法机构提供信息时区分了数据的类型,对隐私性强的内容信息保护力度也更大。第二,企业都规定了在紧急情况下自愿披露信息的权利。但是,执法机构在未取得令状的情况下不能够强迫企业披露信息。

4、数据调取中政府与企业的关系

随着数据调取需求的不断增加,政府与企业的互动也更加频繁。以互联网巨头微软公司为例,他们会定期在官网上发布全世界的执法机构发送给微软的获取用户信息的申请数量——《执法机构请求报告》。《执法机构请求报告》显示:仅2019年1月至6月,微软就收到了24175份申请,其中涉及到的账号/用户43727个。微软披露信息的情况是:披露的内容信息占5.38%、非内容信息占53.4%、未找到相关数据的占14.46%、拒绝披露的占26.76%。来自美国执法机构申请调取储存在美国境外数据的有126份,申请调取储存在美国境外的企业数据的43份[23]。可以看出,政府向互联网企业调取数据的需求量很大。对研究数据调取中政府与企业的关系非常重要。

4.1政府与企业关系的发展

近年来,美国企业与政府因调取用户数据而发生的诉讼备受关注。2016年,美国苹果公司因拒绝配合联邦调查局破解一名枪击案嫌疑犯的苹果手机密码而引发的诉讼引起了美国社会的广泛关注。苹果曾在法庭文书中承认:遵守法庭命令协助执行搜查令可能会“给品牌带来极大的负面影响”[24]。尽管该案最终以政府通过其他手段破解手机而告终,但是政府与企业之间就数据调取产生的争议却仍旧存在。数据调取中政府与企业的关系值得深思。

网络服务提供商处于政府和个人用户之间,有人认为他们在数据调取上掌握的权力过大。的确,互联网企业就数据信息与政府产生的冲突确实为执法带来了一些阻碍。但是,由企业作为数据调取的中间环节实际上对个人与政府都有诸多益处。第一,由企业掌握数据资源有利于抵御政府某些不合理的调取请求。它能够作为个人隐私和政府权力之间的一道屏障。第二,企业相比起个人而言在诉讼中处于更好的位置。这是因为个人用户很难了解政府调取个人数据的具体情况,而企业对这些问题非常熟悉,他们有更多的信息和资源来与政府进行诉讼。第三,企业有更多的资源可以投入到政策研究和修改之中。他们能够通过影响政府决策来更好地保护用户隐私。第四,对于政府而言,能够向数量不大的具有良好组织结构的企业来调取数据是很有利的。相比起向分散的个人调取数据而言,政府直接向企业调取数据更加省时省力,节约司法资源[2]1730-1740。

4.2影响政府与企业关系的因素

政府与企业争议的核心就在于用户隐私的保护。于企业而言,要获得长远的利益就必须不仅考虑政府的需求也要考虑个人用户的隐私需求[25]。尽管企业都有保护用户数据隐私的需要,但是它们对政府执法机构调取数据的回应却各不相同。有的企业愿意配合,有的不愿意配合;有的企业有时愿意配合,有时不愿意配合。据此,有研究者提出影响企业配合执法机构调取数据的决定性因素主要有:一是社会上发生的特定事件。有的企业会根据现有事件,特别是公众对企业的批评来调整行为。例如,在滴滴顺风车业务的运营中发生了重大刑事案件,严重威胁消费者生命安全的情况下,滴滴就有调整管理制度的需要[26]。二是企业具有不同的信息技术结构。信息技术结构会影响企业对执法部门的回应。例如微软大量的使用“云”技术,它的数据中心遍布全球,微软通常将用户的数据储存在离他最近的一个数据中心。因此,当政府要求调取美国境外的数据时,微软通常会以数据储存在海外为由而拒绝。三是企业的商业模式不同。企业往往会努力树立起一个品牌形象,让自身的商业模式与众不同。如果政府调取数据的要求会损害企业的商业形象,那么企业可能更倾向于拒绝政府。例如,苹果手机的一个核心特点就是:它的保护是如此之强,苹果公司自身都难以获取用户数据。因此,苹果非常在意对用户隐私的保护。四是考虑不同客户群体的利益。有的公司会根据不同客户群体的利益作出不同的反应。例如,谷歌有很多的付费企业客户,他们对于这部分人的利益需求非常看重,这会影响到他们作出是否配合执法机构的决定;而脸书、推特等几乎都是个人用户,他们对执法机构的调取个人数据时会有不同的考虑[2]1733-1735。

5、美国数据调取制度对我国的启示

我国互联网发展迅速,需要进一步研究数据调取制度。目前,我国法律对于数据的管理和调取已经有了一些规定,但仍旧存在着大量空白,无法满足互联网时代的要求。我国在对数据调取问题进行规范时可以参考美国的法律规定,构建合理完善的数据调取规则,平衡好打击犯罪和保护隐私的关系,同时,要注重理顺政府与企业的关系,构建良好的政企合作关系。

5.1我国的法律规定及存在的问题

我国法律对于数据储存、数据活动的监管及数据的调取问题进行了规范。第一,为了避免因重要数据储存在海外而可能导致的风险,法律明确规定对于关键基础设施在我国境内运营收集和产生的个人信息和重要数据需储存在境内1。法律将对违反规定在境外储存相关数据或者向境外提供相关数据的行为予以处罚2。第二,通常来说,我国执法机构对于发生在我国境内的数据活动具有监管权,有关部门也可以依法调取数据3。在2019年5月的《数据安全管理办法(征求意见稿)》中也有体现:“在中华人民共和国境内利用网络开展数据收集、存储、传输、处理、使用等活动(以下简称数据活动),以及数据安全的保护和监督管理,适用本办法。纯粹家庭和个人事务除外政府可以依据法律要求运营者提供相关数据”。第三,在刑事案件中公安机关可以根据现有规定获取数据。《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》规定了公安机关可以向有关单位和个人调取电子数据,它还规定了调取数据所需要的文件和程序4。《公安机关办理刑事案件程序规定》也对该问题进行了规范5。

从上述规定看来,我国虽对数据的管辖和调取问题有了初步规范,但是现有的规则还不够完善,不足以应对数据全球化的发展趋势和现实中存在的各种问题。主要体现在以下几个方面:第一,法律尚未解决好数据调取与用户隐私保护的关系。我国现有的法律法规仅概括地规定了数据调取问题,而未强调对用户隐私的保护,尤其是未区分不同数据的隐私属性,而这在数据调取的法律发展和理论研究中一直是一个重点问题。这也是互联网企业拒绝配合调取数据的最重要原因。由于企业承担着保护用户隐私的义务,如果法律不能够解决好对数据隐私的合理保护问题,那么就难以构建起科学合理的数据调取体系。第二,尚未处理好数据调取给企业带来负担的问题。配合数据调取会给企业带来负担,尤其是对某些企业来说他们收到的数据调取的请求数量非常之大,企业需要投入大量人力、物力、财力,而这对企业本身不产生效益。因此,企业配合数据调取的积极性必然受到影响。第三,法律未区分不同情况下的数据调取。我国法律未对不同情形下的数据调取作出细致区分,而这对于构建科学合理的数据调取规则非常关键。法律应当明确数据信息调取的一般情形和特殊情形,并据此细化调取规则。第四,当前的规则未很好地融入互联网企业的视角。当前的规则多是从执法视角出发的,未考虑到数据调取的技术特点、行业特点等,还未充分协同被调取主体来共同制定科学合理、可操作性强的调取规则。第五,互联网企业对于数据调取的应对也存在不足。法律应当引导互联网企业制定出合理的配合调取政策,实现企业和执法机构的顺利衔接。

5.2完善我国数据调取规则的探索

5.2.1重视数据分类,区分调取情形

从美国数据调取的经验中可以看到,政府与企业就调取用户数据所产生的争议焦点就在于保护用户隐私和维护社会安全之间的矛盾。我国在数据的分类调取中也面临此问题。因此,我国也需要有针对性地对数据进行分类,为用户隐私提供合理地保护。

第一,调取数据时需要考虑数据隐私性的强弱和用户对数据是否存在“隐私的合理预期”。美国对于隐私性强的内容数据的保护强于对非内容数据的保护。例如,用户的电子邮箱地址通常是向多人公开的,它的隐私属性弱于用户账号中的邮件内容。我国《宪法》规定了公民享有通信自由和通信秘密。以信件为例,我们很容易理解信封上的收寄件人信息与信封里的信件内容的隐私性是不一样的。同样,公众应当也能够认同电子邮箱地址与邮件内容的隐私性是不同的。对于越私密的信息越需要提供有力的保护。因此,以隐私性的强弱作为数据分类的一个维度是符合公众认知的。要考虑用户对数据隐私的期待是否合理。用户自愿地选择公开发布在互联网上的信息,即使再私密,也不宜主张其存在隐私的合理预期,因为他已经自愿地将信息公之于众了。但用户通过使用网络服务将数据提供给企业,并不代表其完全放弃隐私权。因为他只是通过使用服务而将产生的数据储存在企业,并未表明其有对外公布该数据的意愿。此外,网络服务商通常都有隐私条款,承诺要为用户保密。因此,用户对数据是存在一定的合理预期,需要对其进行保护。

第二,法律应当对调取数据的情形加以区分。在美国,如果出现可能危及他人生命安全等紧急情况,执法机构无需令状就可以接受企业的自愿披露。这是价值衡量的结果。在我国的数据调取立法中,应当考虑规定在可能危及到他人生命安全等紧急情况下,企业负有迅速提供数据的义务。在美国,如果缺乏令状,那么执法机构无权强制调取数据。但是这样赋予企业的裁量权过大,不利于紧急情况下保护公民的生命安全等重大利益。因此,建议我国规定在紧急情况下执法机构可以强制调取数据。至于部分人担心的可能出现侵犯他人隐私、谎报警情等问题,则可以通过规范信息的调取程序及施加事后惩罚来救济:如果数据是由公安机关等执法机关或司法机关掌握和使用的,那么通常不会出现威胁到用户安全和隐私的情况;如果公安机关或其工作人员滥用信息,可以根据法律和相关管理规定对相应行为进行处罚;如果其他人通过虚假报警等手段骗取了用户的数据,也可以通过公安机关跟进信息使用情况和施加事后惩罚的方式来处理。所以,在可能危及他人生命安全等紧急情况下,可以规定互联网应先将数据提供给公安机关。

5.2.2构建数据调取中良好的合作关系

我国在制定数据调取规则时应当考虑公司和用户的合理要求,解决一些他们最关心的问题。政府要积极寻求企业和用户的支持,努力实现数据调取中的合作共赢。

第一,政府可以通过鼓励用户事先选择让渡权利的形式来满足部分执法需求。尽管用户隐私受到保护,但这并不排除用户会选择在紧急情况下放弃部分权利。因此,我们可以让用户事先选择是否同意在特定情况下放弃部分数据隐私,允许执法机构直接调取数据。企业可以在用户协议中加入一些内容,如:在他人认为用户生命安全受到威胁的情况下,是否允许企业向警方提供数据,哪些主体可以获取数据等等。通过预先给予用户选择权可以部分解决用户隐私与安全保障之间的冲突。当然,除了法律明确规定的可以强制调取的数据之外,企业不应当通过设置用户协议等方式来变相剥夺用户的选择权。

第二,政府应合理确定调取数据的范围并考虑给予企业适当补偿。互联网企业面临大量的调取数据请求,这给其造成了沉重的负担,而过重的数据提供责任可能导致网络通信业务的外流,从长期来看将损害我国互联网企业的发展和执法工作的开展。因此,政府要确定合理的调取范围,对可以不调取的数据不要随意调取。也可以考虑在调取数据时给予企业合理补偿。这样能够减轻企业负担,也可以促进政府调取数据的慎重性。

第三,政府可以通过关注企业需求来促进政企合作。数据调取对于企业来说更多的是责任,因此,企业难免态度消极。一是政府可以考虑对一些企业配合执法达到了良好社会效果的案例进行正面宣传。例如苹果公司就曾通过提供数据帮助警方调查抢劫,寻找丢失的儿童或者阻止自杀[27]。如果政府能够对企业配合执法的事迹进行一些正面宣传,可能会帮助其提升企业形象。二是可以把握重要社会事件来推进政企合作。如美国9·11事件爆发后,就有更多的企业愿意配合甚至主动向政府提供数据来反恐。我国涉及互联网的刑事案件时有发生,在出现这类案件时,企业往往有改进经营管理的需求,如政府在此时打开沟通合作的大门,就可以帮助双方建立良好的合作关系,实现数据调取合作的优化。

6、结语

互联网发展日新月异,政府对于数据调取的规制也要赶上发展的步伐。美国根据隐私性的强弱对数据进行了分类,制定了不同的调取程序,构建了以隐私权的合理预期为核心的数据保护体系,这对我国数据的保护也具有重要的借鉴意义。在我国规制数据调取时,应当对数据进行分类,给予用户隐私以合理保护。同时,要考虑政府调取数据的合理性,重视与互联网企业形成良性互动,共同促进执法效果的提升和对用户隐私保护的升级。

参考文献：

[3]中国法院网.死刑!“滴滴顺风车司机杀人案”一审宣判[EB/OL].(2019-02-01)[2020-01-21].

[26]王晨.互联网出行模式下的犯罪防控体系研究——基于甘肃省兰州市“滴滴打车”使用情况的调查报告[J].中国刑警学院学报,2019(4):55-61.

注释

1.《中华人民共和国网络安全法》第37条:“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储｡因业务需要,确需向境外提供的,应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估;法律､行政法规另有规定的,依照其规定｡”

2.《中华人民共和国网络安全法》第66条:“关键信息基础设施的运营者违反本法第37条规定,在境外存储网络数据,或者向境外提供网络数据的,由有关主管部门责令改正,给予警告,没收违法所得,处5万元以上50万元以下罚款,并可以责令暂停相关业务､停业整顿､关闭网站､吊销相关业务许可证或者吊销营业执照;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下罚款｡”

3.2019年5月《数据安全管理办法(征求意见稿)》第36条:“国务院有关主管部门为履行维护国家安全､社会管理､经济调控等职责需要,依照法律､行政法规的规定,要求网络运营者提供掌握的相关数据的,网络运营者应当予以提供｡国务院有关主管部门对网络运营者提供的数据负有安全保护责任,不得用于与履行职责无关的用途｡”

4.《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》:“公安机关向有关单位和个人调取电子数据,应当经办案部门负责人批准,开具《调取证据通知书》,注明需要调取电子数据的相关信息,通知电子数据持有人､网络服务提供者或者有关部门执行｡被调取单位､个人应当在通知书回执上签名或者盖章,并附完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明,被调取单位､个人拒绝盖章､签名或者附说明的,公安机关应当注明｡必要时,应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程｡公安机关应当协助因客观条件限制无法保护电子数据完整性的被调取单位､个人进行电子数据完整性的保护｡”

5.《公安机关办理刑事案件程序规定》第59条:“公安机关向有关单位和个人调取证据,应当经办案部门负责人批准,开具调取证据通知书｡被调取单位､个人应当在通知书上盖章或者签名,拒绝盖章或者签名的,公安机关应当注明｡必要时,应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程｡”

吴慧敏.美国数据分类调取制度述要及启示[J].中国刑警学院学报,2020(06):83-90.

基金:最高人民检察院检察理论研究所互联网刑事法律研究中心2019年课题(编号:GJ2019HX12).